(4734 S. K. m. 5, 38, 54, 65) (4857 S. K. m. 30) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78, 79)
Toplantı No: 2014/007
Gündem No: 43
Karar Tarihi: 23.01.2014
Karar No: 2014/UH.II-478
Şikayetçi: Tamer Endüstriyel Proje Ve Uygulama Tic. Ltd. Şti., İzmir Cad. 36/6 KIZILAY ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü (Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü), Üniversite Bulvarı 27310 GAZİANTEP
Başvuru Tarih ve Sayısı: 27.12.2013 / 41285
Başvuruya Konu İhale: 2013/112936 İhale Kayıt Numaralı "24 Ay Süreli 3 Kısım Genel Temizlik (450 Kişi), Bilgi İşlem Ve Sağlık Hizmetleri (200 Kişi) İle İdari Ve Teknik Alanlarda Yardımcı Personel (580 Kişi)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletesi Müdürlüğü tarafından 22.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Ay Süreli 3 Kısım Genel Temizlik (450 Kişi), Bilgi İşlem ve Sağlık Hizmetleri (200 Kişi) ile İdari ve Teknik Alanlarda Yardımcı Personel (580 Kişi) Hizmeti Alımı (3’üncü kısım)” ihalesine ilişkin olarak Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.nin 12.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2013 tarih ve 41285 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4970 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kısmi teklife açık olan ihalenin 3'üncü kısmında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;
İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.
…
79.3. Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.
…
79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: 24 AY SÜRELİ 3 KISIM GENEL TEMİZLİK (450 KİŞİ), BİLGİ İŞLEM VE SAĞLIK HİZMETLERİ (200 KİŞİ) İLE İDARİ VE TEKNİK ALANLARDA YARDIMCI PERSONEL (580 KİŞİ)
b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır. Genel Temizlik Hizmet Alımı (450 kişi), Bilgi İşlem ve Sağlık Hizmetleri Alımı (200 Kişi), İdari ve Teknik Alanlarda Yardımcı Personel (580 Kişi) Hizmet Alımı
c) Yapılacağı yer: Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi ile Onkoloji Hastanesi, Bunlara Bağlı Binalar
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif edilecek fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
I. KISIM GENEL TEMİZLİK HİZMETİ
450 Kişi Asgari Ücret ile
II. KISIM BİLGİ İŞLEM VE SAĞLIK HİZMETLERİ
40 Kişi Asgari Ücretin %150 Fazlası
60 Kişi Asgari Ücretin %100 Fazlası
100 Kişi Asgari Ücretin % 50 Fazlası ile ücretlendirilecektir.
III. KISIM İDARİ VE TEKNİK ALANLARDA YARDIMCI PERSONEL ALIMI
300 Kişi Asgari Ücretin %10 Fazlası
280 Kişi Asgari Ücretin %25 Fazlası ile ücretlendirilecektir.
İhale konusu hizmette çalıştırılacak işçilerden; Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı gününde işçi çalıştırılmayacaktır. Bu günlerde hizmetin devamlılığı hastanemiz bünyesinde çalışan kadrolu elemanlarca yürütülecektir.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
Her işçi için ayda 26 gün üzerinden brüt 5,60 TL (Aylık 145,60 TL) yol bedeli nakdi olarak ödenecek olup teklif fiyata dahildir. Çalışanların mesai saatine denk gelen yemek ihtiyaçları hastanemizce karşılanacaktır.
25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Bu hizmet işi için yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından sunulan idareye yapılan şikayet başvurusuna ilişkin olarak yapılan incelemede, şikayet konu işlemin farkına varıldığı kesinleşen ihale kararının 02.12.2013 tarihinde anılan istekliye tebliğ edildiği, başvuru sahibinin üzerine tebliğ tarihini izleyen 10 gün içerisinde 12.12.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğunun anlaşılması nedeniyle idareye yapılan şikayet başvurusunun süresi içerisinde olduğu anlaşılmıştır.
İhale konusu iş kapsamında, 24 ay süresince 3 grupta toplam 1.230 kişinin çalıştırılacağı, ihalenin başvuruya konu idari ve teknik alanlara yardımcı personel hizmet alımına ilişkin 3’üncü kısmında asgari ücretin %10 fazlası üzerinden 300 kişi ve asgari ücretin %25 fazlası üzerinden 280 kişinin istihdam edileceği, anılan personel için yalnızca ayda 26 gün üzerinden brüt 5,60 TL yol bedelinin nakit olarak ödeneceği, teklif fiyata dahil giderler arasında başkaca bir gider öngörülmediği tespit edilmiştir.
Yapılan hesaplamalar neticesinde, teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin ihalenin 3’üncü kısmı için 23.591.918,40 TL olduğu tespit edilmiştir.
İhale üzerinde kalan isteklinin ihalenin 3’üncü kısmı için teklif tutarının 23.503.934,40 TL olduğu, bu tutarın teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden (23.591.918,40 TL-23.503.934,40 TL=) 87.984,00 TL daha düşük olduğu; aynı şekilde ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin ihalenin 3’üncü kısmı için teklif tutarının 23.503.939,20 TL olduğu, bu tutarın teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden (23.591.918,40 TL-23.503.939,20 TL=) 87.979,20 TL daha düşük olduğu tespit edilmiştir.
İhalede, ihalenin tüm kısımları üzerinde kalan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında, yapılan hesaplamaların 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde belirtilen %3 oranında engelli işçi çalıştırılması esasına dayanılarak hazırlandığı, bu kapsamda ihalenin üçüncü kısmında çalıştırılacak 580 kişiden (580x0,03=17,4 kişi) 17’sinin engelli işçi olacağı, anılan 17 kişi için alınacak Hazine yardımı esas alınarak açıklamanın oluşturulduğu ve KİK işçilik hesaplama modülü çıktılarının sunulduğu görülmüştür.
İhalenin tüm kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasında da aynı şekilde ihalenin ilgili kısmında 17 engelli işçi çalıştırılacağı belirtilerek, söz konusu işçiler alınacak Hazine yardımı esas alınarak teklif tutarının açıklandığı, anılan şekilde yapılan hesaplamanın üzerine toplamda 38,40 TL diğer giderler ve firma karının eklendiği görülmüştür.
İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’de çalıştırılacak personele verilecek yol bedeli ile verilecek gün sayıları, ne kadar ücret ödeneceği ile kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirtildiği ancak ihale dokümanında engelli personel çalıştırılacağı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, yine birim fiyat teklif cetveli standart formunda da engelli personel maliyetine ilişkin ayrı bir satır açılmadığı, mevcut doküman düzenlemeleri esas alınarak işçilik hesaplama modülü üzerinden yapılan hesaplama sonucunda asgari işçilik maliyetinin idarenin hesapladığı tutar ile aynı olduğu anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.
…
Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.
Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.
İlgili Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Ayrıca istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.
İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.
Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.
Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.
Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.
Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenlenecektir.
Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin olarak 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.
Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, ihalenin tüm kısımlarının üzerinde kaldığı ve tüm kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen isteklilerin ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceğini ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı kendileri lehine avantaj sağladığı anlaşılmıştır.
Bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan ihalenin tüm kısımları üzerinde kalan ve tüm kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin tüm kısımları üzerinde kalan istekli olan Andaç Grup İnş. Gıda Nakl. Tem. İlaç. Bilg. Yem. Ür. Hizmetleri Taah. Ltd. Şti. ve tüm kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen Tüm-Pa Tem. ve Sos. Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin teklifinin, ihalenin başvuruya konu idari ve teknik alanlarda yardımcı personel alımına yönelik 3’üncü kısmında değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)