(4734 S. K. m. 5, 54, 65)
Toplantı No: 2015/043
Gündem No: 49
Karar Tarihi: 14.07.2015
Karar No: 2015/UH.I-2021
Şikayetçi: Lider İnş.Tem.Gıda Nak. Pey. Öz .Güv. Sis. Taah. Oto. İth. San. Ve Tic. Ltd. Şt. - Bmd Peyzaj Pers..Des. Hizm. Tem. İnş. Taah. Tur. Nak. Taş. Oto. San. Ve Tic. Ldt. Şti - Özkanlı Sosyal Hizm. Tem. Pey. İnş. Taş. Ve San. Tic. Ltd. Şti - Girişimi
İhaleyi Yapan Daire: Şahinbey Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 16.06.2015/50920
Başvuruya Konu İhale: 2015/8797 İhale Kayıt Numaralı "Yeşil Alanların Yönetimi Hizmet Alım" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Lider İnş.Tem.Gıda Nak. Pey. Öz .Güv. Sis. Taah. Oto. İth. San. ve Tic. Ltd. Şt. - Bmd Peyzaj Pers..Des. Hizm. Tem. İnş. Taah. Tur. Nak. Taş. Oto. San. ve Tic. Ldt. Şti - Özkanlı Sosyal Hizm. Tem. Pey. İnş. Taş. ve San. Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığı,
S.Eyyübi Mah. 212 Sokak Asoğlu Apt. No:23/6 ŞANLIURFA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şahinbey Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü,
Kolejtepe Mahallesi Yeşil Cami Caddesi No: 8 Şahinbey/GAZİANTEP
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/8797 İhale Kayıt Numaralı “Yeşil Alanların Yönetimi Hizmet Alım” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
Şahinbey Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 10.03.2015 tarihinde açık ihale usulü usulü ile gerçekleştirilen “Yeşil Alanların Yönetimi Hizmet Alım” ihalesine ilişkin olarak Lider İnş.Tem.Gıda Nak. Pey. Öz .Güv. Sis. Taah. Oto. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Bmd Peyzaj Pers..Des. Hizm. Tem. İnş. Taah. Tur. Nak. Taş. Oto. San. ve Tic. Ldt. Şti - Özkanlı Sosyal Hizm. Tem. Pey. İnş. Taş. ve San. Tic. Ltd. Şti – İş Ortaklığı tarafından 16.06.2015 tarih ve 50920 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1576 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; kendilerine tebliğ edilen ihale iptal kararında; idare ile Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü arasında yapılan sözleşme uyarınca 285 asıl katılımcı olmak üzere personel ihtiyacının karşılanmış olduğu dolayısıyla mevcut ihalenin devam ettirilmesine yer olmadığı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmiş olduğu, aynı ihaleye yönelik olarak daha öncesinde tekliflerinin, aşırı düşük teklif sorgulama yazısına vermiş oldukları cevap nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış olduğu, idarenin vermiş olduğu bu karar üzerine, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulundukları, Kamu İhale Kurulu'nun 06.05.2015 tarih ve 2015/UH.I-1263 sayılı kararı ile ihalede verdikleri teklif tutarının aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceğinin belirtildiği, bu kararın üzerine idarece tekliflerinin değerlendirmeye alınarak en düşük fiyat esasına göre ihalenin uhdelerinde bırakılması gerekirken idarenin Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü ile yapmış olduğu sözleşmeyi gerekçe göstererek ihaleyi iptal etmiş olduğu, ihalede 736 kişinin 33 ay süresince çalıştırılacağı ve personel gideri haricinde bir çok araç gereç ve malzeme bitkinin bulunduğu da göz önüne alındığında, bütün bu ihtiyaçların sadece küçük bir kısmına denk gelen 285 kişi ile gerçekleştirilebilmesinin akıl ve mantık çerçevesinde izah edilemeyeceği, bu çerçevede gelinen aşama itibarıyla mevcut ihaledeki iş gücünün yani 285 kişinin Türkiye İş Kurumu tarafından karşılanmasını gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5'inci maddesinde yer alan güvenirlik ilkesini açıkça zedelediği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İddiaya konu ihalede kullanılan İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adı “Yeşil alanların yönetimi hizmet alımı” şeklinde, miktarı ve türü ise “33 aylık 27 kalem çeşit vasıflarda personel çalıştırılması Hizmet Alımı, 21 kalem sarf malzeme ve giyim malzemesi alımı” şeklinde düzenlenmiştir.
Şahinbey Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü 10.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yeşil alanların yönetimi hizmet alımı” ihalesine ilişkin olarak Lider İnş. Tem. Gıda Nakl. Pey. Özel Güv. Sis. Taah. Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Bmd Pey. Pers. Des. Hizm. Tem. İnş. Taah. Turz. Nakl. Taş. Oto San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özkanlı Sos. Hizm. Tem. Pey. İnş. Taş. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 31.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin zımni reddi üzerine, söz konusu istekli tarafından 20.04.2015 tarih ve 35811 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,
Anılan başvuru üzerine alınan 06.05.2015 tarih ve 2015/UH.I-1263 sayılı Kurul kararında “Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyeti olan 49.674.375,34 TL’nin 1.30 rakamına bölümünden bulunan 38.211.057,95 TL rakamı ise sınır değer olarak belirlenmesi ve bu rakamın altındaki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak belirlenmesi gerekirken, başvuru sahibinin 45.828.736,00 TL olan teklifinin aşırı düşük teklif açıklamasına tabi tutulduğu görülmüştür.
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” açıklamasıyla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince ödenecek vergi (KDV hariç), resim, harç ile ulaşım, Akaryakıt, işçilik giderleri, araç kiralama bedelleri ,malzeme giderleri ve her türlü sigorta giderleri, teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
Birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen işçilik bedeli ve resmi ve dini tatil günleri teklif fiyata dahildir
en az 4 yıl ünv. Mezunu teknik personel çalıştırılması (asgari ücretin %150 fazlası)7 kişi
Resmi ve dini bayramlarda teknik personel çalıştırılması (asgari ücretin %150 fazlası)(Resmi ve Dini Tatiller Gün 42,05günx1 kişi=42,50 gün) 42,50 Gün
en az 2 yıllık yüksekokul mezunu kontrol personeli çalıştırılması (asgari ücretin %100 fazlası)4 Kişi
Resmi ve dini bayramlarda kontrol personeli çalıştırılması (asgari ücretin %100 fazlası)( Resmi ve Dini Tatiller Gün42,50 x2 kişi = 85 gün)
85 Gün
usta personel çalıştırılması (asgari ücretin %80 fazlası)80 Kişi
Resmi ve dini bayramlarda usta personel çalıştırılması (asgari ücretin %80 fazlası)( Resmi ve Dini Tatiller Gün 42,50x8 Kişi =340 Gün)
340 Gün
Vasıfsız personel çalıştırılması (asgari ücret)
415 Kişi
Resmi ve dini bayramlarda vasıfsız işçi çalıştırılması (asgari ücret)( Resmi ve Dini Tatiller Gün 40,50x190 Kişi =7.695 gün)
7.695 Gün
Vasıfsız personel çalıştırılması (asgari ücret) 215 Kişi
Resmi ve dini bayramlarda vasıfsız işçi çalıştırılması (asgari ücret)( Resmi ve Dini Tatiller Gün 2x90 Kişi =180 gün) 180 Gün
Engelli vasıfsız personel çalıştırılması (asgari ücret)15 Kişi
pick-up ad 13
çift kabin kamyonet ad 14
jcb ad 1
damperli kamyon ad 3
atv motor ad 3
15 tonluk tanker ad 10
Çim biçme da (1.190,572) 42 Defa
İlaçlama ad (55862) 15 Defa
Ayakkabı - kışlık çift 930
Yelek- kışlık ad 930
Mont- kışlık ad 930
Bere- kışlık ad 930
Pantolon- kışlık ad 930
Kazak- kışlık ad 930
Yağmurluk- kışlık ad 930
Çizme- kışlık ad 930
Parka-kaban-kışlık ad 930
saya- kışlık ad 240
Ayakkabı - yazlık çift 1.530
Tişört- yazlık ad 1.530
Yelek- yazlık ad 1.530
Pantolon - yazlık ad 1.530
Şapka- yazlık ad 1.530
Vinil eldiven Çift 10.000
Sulama hortumu mt 9.000
Yelpaze Tırmık ad 600
Endüstriyel faraş seti tk 900
Çöp poşeti kg 15.000
Çapa ad 300
25.3.2. Yemek ve yol giderleri:
26 güne göre, tüm personele günlük 4,90 TL nakdi yol ücreti ve 7,35 TL nakdi yemek ücreti verilecektir
25.3.3. Malzeme giderleri:
teknik şartnamede belirtilen diğer kalemleri teklif fiyata dahildir
25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 2 olarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, Kamu İhale Kurulunun 06.05.2015 tarih ve 2015/UH.I-1263 sayılı anılan kararını takiben Gaziantep Şahinbey Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü’ ile Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü arasında 13.05.2015 tarihinde Toplum Yararına Program Yüklenici Sözleşmesi’nin imzaya bağlanmış olduğu, Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından aynı belediyenin Destek Hizmetleri Müdürlüğü’ne gönderilen yazıda anılan sözleşme çerçevesinde 285 katılımcı istihdam edileceğinden başvuruya konu ihalenin gerçekleştirilmesine gerek kalmadığı ve ihalenin iptalinin uygun olacağı ifade edilmiştir.Bu gerekçe ile 12.06.2015 tarihinde ihale komisyonu tarafından alınan Düzeltici İhale Kararı’nda “Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün 10.06.2015 tarihli ve 588 sayılı yazısına istinaden ve Teknik Şartnamede araçların yakıt dahil çıkılmış olup Bakanlar Kurulu Karar sayısı 2014/6814 hizmet alım suretiyle taşıt edinilmesine ilişkin esas ve usullerin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi; “Taşıtlar yakıt hariç , şoförlü veya şoförsüz olarak edinilecektir.” kanununa aykırı olması nedeniyle
Oybirliğiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.” şeklinde karar alındığı, aynı tarihte başvuru sahibi istekliye “ihale kararının iptali” konulu yazı ile Park ve Bahçeler Müdür Vekili Ahmet Toğaç tarafından imzalanmak suretiyle ihalenin iptal edildiği bildirilmiştir.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ve Teknik Şartname’nin “Organizasyon şeması” başlıklı 4’üncü maddesinde bu işte değişik unvan ve görevlerde 736 personelin mesaisinin idarenin göstereceği çalışma alanında geçireceği belirlenmiştir. Yaklaşık maliyet hesap cetveli ve yaklaşık maliyeti oluşturan kalemlerin analizlerine yönelik yapılan incelemede, yaklaşık maliyetin personel giderleri (32.999.327,91 TL), araç kiralama (6.415.416,00 TL), bakım işleri (7.135.765,02 TL), kıyafet (468.227,38 TL), alet edevat (170.639,04 TL) ve muhtelif bitki temini ve dikilmesi (2.485.000,00 TL) olmak üzere toplam 49.674.375,34 TL olduğu, ihale konusu iş kapsamında 4 ve 2 yıllık olmak üzere üniversite ve yüksekokul mezunu personelin çalıştırılacağı, bu personele ek olarak ustalık gerektiren çeşitli faaliyetlere yönelik olarak usta unvanı altında personel istihdam edileceği ayrıca vasıfsız personel ile engelli işçi de çalıştırılacağı öngörülmektedir. Teknik Şartname’nin “İşin Kapsamı ve işin süresi” başlıklı 3’üncü maddesinde; işin başlangıcının 01.04.2015 bitişinin ise 31.12.2017 olduğu ve işin süresinin 33 ay olduğu belirtilmiştir.
Bahse konusu sözleşmenin dayanağı olan Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği’nin “TYP’nin hedefi” başlıklı 62’inci maddesinde “(1) TYP’nin hedefi; işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi yoluyla özellikle istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını gerçekleştirmek ve bunlara geçici gelir desteği sağlamaktır.” düzenlemesi,
Aynı Yönetmelik’in “TYP’nin süresi ve tekrar yararlanma” başlıklı 66’ncı maddesinde;
“(1) TYP’lerde haftalık süre, kırk beş saattir.
(2) TYP uygulama süresi, her bir program için dokuz aydan fazla olamaz. İl müdürlüğü TYP’nin niteliğine göre, toplam süreyi aşmamak şartı ile süreyi belirleme yetkisine sahiptir.
(3) Katılımcılar için yararlanma süresi, on iki ay içerisinde ayrı ayrı olarak veya bir defada en fazla dokuz aydır. Dokuz aylık süre, kişinin TYP kapsamındaki bir programdan yararlanmaya başlama tarihi üzerinden değerlendirilir. Katılımcıların programa başladığı tarihten on iki ay sonra yeniden yararlanma hakkı doğar.
(4) TYP’nin aynı kurum veya kuruluş ile yeniden düzenlenmesi halinde, işbirliği yapılan kurum veya kuruluşun olumlu görüşü ve il müdürlüğünün onayı ile katılımcılar, üçüncü fıkraya aykırı olmamak şartı ile aynı TYP’den tekrar yararlanabilir.
(5) Mazeretsiz olarak TYP’den ayrılanlar veya kendi kusuru nedeniyle ilişiği kesilenler ile yararlandığı TYP bittikten sonra Kurum tarafından teklif edilen niteliklerine uygun en az üç iş teklifini mazeretsiz olarak kabul etmeyenler, son yararlanma tarihi üzerinden yirmi dört ay geçmedikçe yeni bir TYP’ye başvuramazlar.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Katılımcılara yapılacak ödeme” başlıklı 73’üncü maddesinde; “(1) Her bir katılımcıya yapılacak ödeme, 4857 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde asgari ücret tespit komisyonu tarafından belirlenen günlük asgari ücret miktarının katılım sağlanan gün sayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktardan oluşur. Ödemeler, bir ay kesintisiz katılım sağlayanlar için otuz gün üzerinden yapılır. Katılım sağlanmayan gün bulunması halinde yapılacak ödeme, katılım sağlanmayan gün sayısının ilgili aydaki takvim gün sayısından düşülmesi sonucu bulunan gün sayısı üzerinden hesaplanır.
(2)Yapılacak ödemenin hesaplanmasında, hafta tatili günleri de dikkate alınır ve bu günlere ait ücret tam ödenir
(3) Vergi ve sosyal güvenlik prim giderleri katılımcıya yapılacak ödemeler üzerinden hesaplanarak bu gider kalemine ilave edilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sarf malzemesi gideri” başlıklı 74’üncü maddesinde “(1) TYP’nin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak katılımcılar için ödenmesi öngörülen toplam giderin yüzde beşini aşmamak üzere, TYP süresince katılımcı tarafından kullanılması zorunlu olan sarf malzemeleri için yükleniciye ödeme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
İdarece ihalenin iptaline gerekçe olarak göstermiş olduğu ve dayanağını Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği’nden alan bahse konu Toplum Yararına Program (TYP) Yüklenici Sözleşmesi’nin;
“Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’nün “idare”, Gaziantep Şahinbey Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün ise “yüklenici” olarak anılacağı,
“Dayanak” başlıklı 3’üncü maddesinde bu sözleşmenin Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği’ne ve yürürlükteki ilgili mevzuata dayanılarak hazırlandığı,
“Sözleşme Bedeli” başlıklı 4’üncü maddesinde ise sözleşme konusu TYP’nin 3.244.296,43 TL olarak tespit edildiği,
“Sözleşme kapsamındaki TYP süresi” başlıklı 7’nci maddesinde sözleşme konusu TYP’de haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu ve bu programın uygulanacağı günlerin yalnızca hafta içi günleri olduğu belirtilmiş olup, Programın başlangıç tarihinin 25.05.2015 bitiş tarihinin ise 31.12.2015 olduğu, TYP uygulama süresinin toplamda 211 gün olduğu,
“Sarf malzemesi gideri” başlıklı 14’üncü maddesinde programın yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak katılımcılar için ödenmesi öngörülen toplam giderin yüzde 0(sıfır)’ı oranında olmak üzere zorunlu sarf malzemeleri için ödeme yapılacağı, bir diğer deyişle sarf malzeme giderleri için herhangi bir ödeme yapılmayacağı
İmza altına alınmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde; “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Kanun hükmü gereği idarelerin ihalenin iptali konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır. Takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler çerçevesinde yapılan incelemede; yaklaşık maliyeti 49.674.375,34 TL olarak hesaplanan ihale kapsamında yaptırılması öngörülen işlerin, 33 ay süresince vasıflı ve vasıfsız farklı bir çok niteliği haiz 736 personel eliyle gördürülmesinin tasarlandığı, personel giderlerine ek olarak araç kiralama, sarf malzemesi, personel için kullanılacak giyim malzemesi gibi bir çok farklı iş kaleminin de ciddi birer maliyet unsuru olduğu, personelin yalnızca hafta içi mesai saatleri içerisinde çalıştırılmayıp İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan düzenlemeler doğrultusunda ulusal ve dini bayramlarda da çalışma yaptırılacağı ve personelin büyük bir kısmına da asgari ücretin üzerinde çalışma ücreti ödeneceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan TYP’nin hedefinin işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi olduğu idarenin TYP aracılığı ile istihdam edeceği 285 katılımcının tamamının ilgili Yönetmelik’te de belirtildiği üzere asgari ücret üzerinden ücretlendirilerek yaklaşık 7 ay süresince çalıştırılacağı, bahse konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin yüklenici sıfatıyla sözleşmede yer alan 3.244.296,43 TL tutarındaki bedeli Türkiye İş Kurumundan yüklenici sıfatıyla tahsil ederek, katılımcıların 4857 sayılı Kanun’dan doğan haklarını yerine getireceği, katılımcıların ücret gideri haricinde, TYP sözleşmesi çerçevesinde başka bir iş kalemine yönelik olarak herhangi bir ödeme yapılmasının da mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüyle yapılan sözleşme kapsamında çalıştırılacak personel nedeniyle ihale konusu işe duyulan ihtiyacın bir kısmının; veya nitelik ve miktarının değişerek ihale konusu işe duyulan ihtiyacın tamamının ortadan kalkmış olabileceği, ayrıca ihtiyacın nitelik, miktar, karşılanma yöntemi ve süresini seçmede, hesap verme sorumluluğu bulunan idarelerin takdir hakkı bulunduğu, bu nedenle idarenin ihalenin iptali yönündeki kararının uygun olduğu değerlendirilmektedir.
İdarenin bir başka iptal gerekçesi olarak öne sürdüğü Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerde değişiklik yapan Bakanlar Kurulu kararının; 5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanunu’na ilişkin olduğu, bu Kanun’da taşıt olarak belirtilen motorlu ve motorsuz bütün ulaştırma araçları olarak ifade edildiği ve makama ve hizmet gereklerine göre kişi ve kurumlara tahsis edilecek binek araçlar olarak tanımlandığı, dolayısıyla burada belirtilen taşıtların ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlar ile bağlantısının olmadığı değerlendirilmektedir. Binaenaleyh, Teknik Şartname’de yakıtın yüklenici tarafından karşılanacağının belirtilmesinin kanuna aykırılık teşkil etmeyeceği kanaatine varılmıştır.
Yapılan bu tespitler ışığında, iptal edilen ihale konusu iş ile TYP kapsamında yaptırılacak iş arasında nitelik ve nicelik olarak büyük fark olduğu, TYP sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen işlerin, ihale konusu işin ancak küçük bir bölümünü oluşturduğu açık olmakla birlikte ihale konusu işe duyulan ihtiyacın bir kısmının; veya nitelik ve miktarının değişerek ihale konusu işe duyulan ihtiyacın tamamının ortadan kalkmış olabileceği, ayrıca ihtiyacın nitelik, miktar, karşılanma yöntemi ve süresini seçmede, hesap verme sorumluluğu bulunan idarelerin takdir hakkı bulunduğu da göz önünde bulundurulduğunda ihalenin iptali kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiası hakkında iptal gerekçesi ile sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre;
Başvuruya konu ihale Şahinbey Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü 10.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 33 aylık yeşil alanların yönetimi hizmet alımı kapsamında 27 kalem çeşit vasıflarda personel çalıştırılması, 21 kalem sarf malzeme ve giyim malzemesi alımı işi olup ihaleye ilişkin olarak, Lider İnş. Tem. Gıda Nakl. Pey. Özel Güv. Sis. Taah. Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Bmd Pey. Pers. Des. Hizm. Tem. İnş. Taah. Turz. Nakl. Taş. Oto San. ve Tic. Ltd. Şti.-Özkanlı Sos. Hizm. Tem. Pey. İnş. Taş. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 31.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin zımni reddi üzerine, söz konusu istekli tarafından 20.04.2015 tarih ve 35811 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, kararda da belirtildiği üzere 06.05.2015 tarih ve 2015/UH.I-1263 sayılı Kurul kararında düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
İdarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, Kamu İhale Kurulunun 06.05.2015 tarih ve 2015/UH.I-1263 sayılı anılan kararını takiben Gaziantep Şahinbey Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü’ ile Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü arasında 13.05.2015 tarihinde Toplum Yararına Program Yüklenici Sözleşmesi’nin imzalandığı, Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından aynı belediyenin Destek Hizmetleri Müdürlüğü’ne gönderilen yazıda anılan sözleşme çerçevesinde 285 katılımcı istihdam edileceğinden başvuruya konu ihalenin gerçekleştirilmesine gerek kalmadığı ve ihalenin iptalinin uygun olacağı ifade edilmiştir. Bu gerekçe ile 12.06.2015 tarihinde ihale komisyonu tarafından alınan Düzeltici İhale Kararı’nda “Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün 10.06.2015 tarihli ve 588 sayılı yazısına istinaden ve Teknik Şartnamede araçların yakıt dahil çıkılmış olup Bakanlar Kurulu Karar sayısı 2014/6814 hizmet alım suretiyle taşıt edinilmesine ilişkin esas ve usullerin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi; “Taşıtlar yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilecektir.” kanununa aykırı olması nedeniyle
Oybirliğiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.” ifadesine yer verilerek ihalenin iptaline karar verilmiş ve iptal kararının aynı tarihte başvuru sahibine bildirilmiştir.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş ve Teknik Şartname’nin “Organizasyon şeması” başlıklı 4’üncü maddesinde bu işte değişik unvan ve görevlerde 736 personelin mesaisinin idarenin göstereceği çalışma alanında geçireceği belirlenmiştir. Yaklaşık maliyet hesap cetveli ve yaklaşık maliyeti oluşturan kalemlerin analizlerine yönelik yapılan incelemede, yaklaşık maliyetin personel giderleri (32.999.327,91 TL), araç kiralama (6.415.416,00 TL), bakım işleri (7.135.765,02 TL), kıyafet (468.227,38 TL), alet edevat (170.639,04 TL) ve muhtelif bitki temini ve dikilmesi (2.485.000,00 TL) olmak üzere toplam 49.674.375,34 TL olduğu, ihale konusu iş kapsamında 4 ve 2 yıllık olmak üzere üniversite ve yüksekokul mezunu personelin çalıştırılacağı, bu personele ek olarak ustalık gerektiren çeşitli faaliyetlere yönelik olarak usta unvanı altında personel istihdam edileceği ayrıca vasıfsız personel ile engelli işçi de çalıştırılacağı öngörülmektedir.
Bahse konusu sözleşmenin dayanağı olan Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği’nin “TYP’nin hedefi” başlıklı 62’inci maddesinde “(1) TYP’nin hedefi; işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi yoluyla özellikle istihdamında zorluk çekilen işsizlerin çalışma alışkanlık ve disiplininden uzaklaşmalarını engelleyerek işgücü piyasasına uyumlarını gerçekleştirmek ve bunlara geçici gelir desteği sağlamaktır.” düzenlemesi,
Aynı Yönetmelik’in “TYP’nin süresi ve tekrar yararlanma” başlıklı 66’ncı maddesinde “(1) TYP’lerde haftalık süre, kırk beş saattir.
(2) TYP uygulama süresi, her bir program için dokuz aydan fazla olamaz. İl müdürlüğü TYP’nin niteliğine göre, toplam süreyi aşmamak şartı ile süreyi belirleme yetkisine sahiptir.
(3) Katılımcılar için yararlanma süresi, on iki ay içerisinde ayrı ayrı olarak veya bir defada en fazla dokuz aydır. Dokuz aylık süre, kişinin TYP kapsamındaki bir programdan yararlanmaya başlama tarihi üzerinden değerlendirilir. Katılımcıların programa başladığı tarihten on iki ay sonra yeniden yararlanma hakkı doğar.
(4) TYP’nin aynı kurum veya kuruluş ile yeniden düzenlenmesi halinde, işbirliği yapılan kurum veya kuruluşun olumlu görüşü ve il müdürlüğünün onayı ile katılımcılar, üçüncü fıkraya aykırı olmamak şartı ile aynı TYP’den tekrar yararlanabilir.
(5) Mazeretsiz olarak TYP’den ayrılanlar veya kendi kusuru nedeniyle ilişiği kesilenler ile yararlandığı TYP bittikten sonra Kurum tarafından teklif edilen niteliklerine uygun en az üç iş teklifini mazeretsiz olarak kabul etmeyenler, son yararlanma tarihi üzerinden yirmi dört ay geçmedikçe yeni bir TYP’ye başvuramazlar.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Katılımcılara yapılacak ödeme” başlıklı 73’üncü maddesinde “(1) Her bir katılımcıya yapılacak ödeme, 4857 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde asgari ücret tespit komisyonu tarafından belirlenen günlük asgari ücret miktarının katılım sağlanan gün sayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktardan oluşur. Ödemeler, bir ay kesintisiz katılım sağlayanlar için otuz gün üzerinden yapılır. Katılım sağlanmayan gün bulunması halinde yapılacak ödeme, katılım sağlanmayan gün sayısının ilgili aydaki takvim gün sayısından düşülmesi sonucu bulunan gün sayısı üzerinden hesaplanır.
(2)Yapılacak ödemenin hesaplanmasında, hafta tatili günleri de dikkate alınır ve bu günlere ait ücret tam ödenir
(3) Vergi ve sosyal güvenlik prim giderleri katılımcıya yapılacak ödemeler üzerinden hesaplanarak bu gider kalemine ilave edilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sarf malzemesi gideri” başlıklı 74’üncü maddesinde “(1) TYP’nin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak katılımcılar için ödenmesi öngörülen toplam giderin yüzde beşini aşmamak üzere, TYP süresince katılımcı tarafından kullanılması zorunlu olan sarf malzemeleri için yükleniciye ödeme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
İdarece ihalenin iptaline gerekçe olarak göstermiş olduğu ve dayanağını Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği’nden alan bahse konu Toplum Yararına Program (TYP) Yüklenici Sözleşmesi’nin;
“Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’nün “idare”, Gaziantep Şahinbey Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün ise “yüklenici” olarak anılacağı,
“Dayanak” başlıklı 3’üncü maddesinde bu sözleşmenin Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği’ne ve yürürlükteki ilgili mevzuata dayanılarak hazırlandığı,
“Sözleşme Bedeli” başlıklı 4’üncü maddesinde ise sözleşme konusu TYP’nin 3.244.296,43 TL olarak tespit edildiği,
“Sözleşme kapsamındaki TYP süresi” başlıklı 7’nci maddesinde sözleşme konusu TYP’de haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu ve bu programın uygulanacağı günlerin yalnızca hafta içi günleri olduğu belirtilmiş olup, Programın başlangıç tarihinin 25.05.2015 bitiş tarihinin ise 31.12.2015 olduğu, TYP uygulama süresinin toplamda 211 gün olduğu,
“Sarf malzemesi gideri” başlıklı 14’üncü maddesinde programın yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak katılımcılar için ödenmesi öngörülen toplam giderin yüzde 0 (sıfır)’ı oranında olmak üzere zorunlu sarf malzemeleri için ödeme yapılacağı, bir diğer deyişle sarf malzeme giderleri için herhangi bir ödeme yapılmayacağı,
düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde; “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Kanun hükmü gereği idarelerin ihalenin iptali konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır. Takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler çerçevesinde yapılan incelemede; yaklaşık maliyeti 49.674.375,34 TL olarak hesaplanan ihale kapsamında yaptırılması öngörülen işlerin, 33 ay süresince vasıflı ve vasıfsız farklı bir çok niteliği haiz 736 personel eliyle gördürülmesinin tasarlandığı, personel giderlerine ek olarak araç kiralama, sarf malzemesi, personel için kullanılacak giyim malzemesi gibi bir çok farklı iş kaleminin de ciddi birer maliyet unsuru olduğu, personelin yalnızca hafta içi mesai saatleri içerisinde çalıştırılmayıp İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan düzenlemeler doğrultusunda ulusal ve dini bayramlarda da çalışma yaptırılacağı ve personelin büyük bir kısmına da asgari ücretin üzerinde çalışma ücreti ödeneceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan TYP’nin hedefinin işsizliğin yoğun olduğu dönemlerde veya yerlerde doğrudan veya yüklenici eli ile toplum yararına bir iş ya da hizmetin gerçekleştirilmesi olduğu idarenin TYP aracılığı ile istihdam edeceği 285 katılımcının tamamının ilgili Yönetmelik’te de belirtildiği üzere asgari ücret üzerinden ücretlendirilerek yaklaşık 7 ay süresince çalıştırılacağı, bahse konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin yüklenici sıfatıyla sözleşmede yer alan 3.244.296,43 TL tutarındaki bedeli Türkiye İş Kurumundan yüklenici sıfatıyla tahsil ederek, katılımcıların 4857 sayılı Kanun’dan doğan haklarını yerine getireceği, katılımcıların ücret gideri haricinde, TYP sözleşmesi çerçevesinde başka bir iş kalemine yönelik olarak herhangi bir ödeme yapılmasının da mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
İdarenin bir başka iptal gerekçesi olarak öne sürdüğü Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerde değişiklik yapan Bakanlar Kurulu kararının; 5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanunu’na ilişkin olduğu, bu Kanun’da taşıt olarak belirtilen motorlu ve motorsuz bütün ulaştırma araçları olarak ifade edildiği ve makama ve hizmet gereklerine göre kişi ve kurumlara tahsis edilecek binek araçlar olarak tanımlandığı, dolayısıyla burada belirtilen taşıtların ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlar ile bağlantısının olmadığı değerlendirilmektedir. Binaenaleyh, Teknik Şartname’de yakıtın yüklenici tarafından karşılanacağının belirtilmesinin kanuna aykırılık teşkil etmeyeceği kanaatine varılmıştır.
Yapılan bu tespitler ışığında, iptal edilen ihale konusu iş ile TYP kapsamında yaptırılacak iş arasında nitelik ve nicelik olarak büyük fark olduğu, TYP sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen işlerin, ihale konusu işin ancak küçük bir bölümünü oluşturduğu açıktır.
İdarenin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, dolayısıyla İhale sürecinin başında tanımlamış olduğu ihtiyaçlarının giderilmesi için TYP çerçevesinde istihdam edilecek 285 katılımcının yeterli gelmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, şikayete konu ihalenin idarece iptal edilmesi işlemi yukarıda belirtilen gerekçelerle mevzuata uygun bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)