(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/028
Gündem No: 15
Karar Tarihi: 20.04.2010
Karar No: 2010-UH.II-1136
Şikayetçi: Beyza Özel Güv. Kor. Hiz. Ltd. Şti., Kurtuluş Mah. D.1 Atatürk Cd. Türkeri Apt. No.24 Soma/MANİSA
İhaleyi yapan idare: Balıkesir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, Hacı İlbey Mah. Tavanlıpınar Sok. No:1 BALIKESİR
Başvuru tarih ve sayısı: 26.03.2010 / 7087
Başvuruya Konu İhale: 2010/3394 İhale Kayıt Numaralı "9 Ay Süreli Özel Güvenlik Hizmet Alımı(Silahlı)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 09.04.2010 tarih ve II.H.08.30.0223/2010-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Balıkesir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 22.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “9 Ay Süreli Özel Güvenlik Hizmet Alımı (Silahlı)” ihalesine ilişkin olarak Beyza Özel Güv. Kor. Hiz. Ltd. Şti.’nin 11.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.03.2010 tarih ve 7087 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu,
2) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan Evrensel Özel Güv. Koruma ve Eğ. Hizm. Ltd. Şti’nin % 65 oranında ortağı olan Cüneyt Masum Arusan’ın 20.10.2009 tarihinde şirketi temsil ve imza yetkisini Sadullah Yavaş adlı bir kişiye devrettiği, ancak yetki devreden kişinin ihale tarihinde tutuklu olduğu, hakkında kamu davası açılmış olan şirket ortaklarının ortağı bulunduğu şahıs ve sermaye şirketlerinin ihalelere girmesinin yasak olduğu,
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanında ve idari şartnamenin 2 nci maddesinde söz konusu işin adı 9 ay süreyle 20 adet personel tarafından gerçekleşecek silahlı özel güvenlik hizmet alımı olarak belirlenmiştir.
İdari şartnamenin 48 inci maddesinde işin süresi 01.04.2010-31.12.2010 tarihleri arasında olmak üzere 275 gün olarak gösterilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmüne,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59 uncu maddesinde; “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
(2) İhale komisyonu;
a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen işin özgünlüğü,
hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.
(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.
(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “78.7. Çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacaktır. …İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak ücret belirlenebilir…
78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır….
78.19. Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecek ve giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. …
78.22. Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir...” açıklamasına,
Anılan Tebliğin Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi başlıklı 79 uncu maddesinde; “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır…
79.3. Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret,
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır.
79.4. İhale komisyonu tarafından, asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayan tekliflerin malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yer verilmesi gerekmektedir.
79.5. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir. Bu çerçevede ihale komisyonu tarafından aşağıdaki hususların dikkate alınması gerekmektedir.
79.5.1. İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’ ye onaylatılmış olması zorunludur. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylanmış olacaktır….
79.5.5. İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.
79.5.9. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderler toplamını karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir.
79.7. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme giderleri ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır…
79.9. Özel güvenlik hizmet alımlarında ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, dedektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyecektir…
79.11. Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde mali sorumluluk sigortası gideri aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak kabul edilecek ve isteklilerce aşırı düşük teklif sorgulaması çerçevesinde sigorta acentelerinden alınarak sunulan poliçe, proforma fatura veya sözleşmelerin ekine sigorta acentelerince Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatında yer alan teminat tutarları üzerinden teklif ettikleri sigorta prim tutarlarıyla özel güvenlik mali sorumluluk sigortası hizmetini geçekleştirebileceklerine ilişkin ilgili sigorta şirketinin genel müdürlüğünden veya bölge müdürlüğünden alınan teyit yazısının eklenmesi ve bu teyitlerin yetkili kişilerin imzasını taşıması gerekecektir. Ancak sigorta şirketlerinin genel müdürlük veya bölge müdürlüklerinden alınmış poliçe veya fiyat teklifleri için teyit alınmasına gerek bulunmamaktadır...” açıklamasına yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 25 inci maddesinde işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretine ilişkin olarak;
“Hizmet kapsamında çalıştırılacak 20 adet özel güvenlik personeline en az brüt asgari ücretin % 15 fazlası ücret verilecektir.
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca; ..çalıştırılacak personel toplam sayısı 216 kişi olup, 13,5 gün çalışıp aşağıdaki listeye göre 198 yevmiye ödenecektir.
….
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri;
Hizmet kapsamında çalıştırılacak 20 adet güvenlik personeline günlük brüt 4,25 TL’den 26 (yirmialtı) gün yemek bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. Güvenlik elemanlarına teknik şartnamede belirtilen giyim ve ekipmanlar verilecektir. Personelin giyim bedeli ayni olarak karşılanacaktır.
Tekliflerin değerlendirilmesinde tekliflerin söz konusu nakdi ve ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.
Personele verilecek giyim malzemesi Miktarı Birimi
Gömlek (Yazlık) yılda 2 adet 40 Adet
Gömlek (Kışlık) yılda 2 adet 40 Adet
Pantolon (Yazlık) 20 Adet
Pantolon (Kışlık) 20 Adet
Kravat 20 Adet
Mont 20 Adet
Yağmurluk 20 Adet
Kep 20 Adet
Yün eldiven 20 Adet
Çorap (Yazlık) 20 Çift
Çorap (Kışlık) 20 Çift
Ayakkabı 20 Çift
Bot 20 Çift
Palaska (Özel güvenlik) 20 Adet
……
25.3.4. İşin süresince mali sorumluluk sigortası yaptırılacaktır.
….
25.5. Bu işte iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 1’dir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülü kullanılarak yapılan hesaplamada giyim hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti 233.850,06 TL’dir.
İdare tarafından 24.02.2010 tarih ve 538 sayılı yazı ile teklifi aşırı düşük bulunan Pusu Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.’ye yazılan yazıda, işçilik, malzeme ve giyime ilişkin olarak belgelendirme yapmak suretiyle aşırı düşük teklif açıklaması yapılması istenilmiştir.
Anılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında,
20 güvenlik personeli için (asgari ücretin % 15 fazlası) 226.926,00 TL,
Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı ücreti (% 3 sözleşme gideri dahil) 6.924,06 TL,
Giyim gideri için 1.462,60 TL,
Mali sorumluluk sigortası toplamı 180,60 TL,
Firma karı vb. diğer giderler için 36,74 TL,
Toplamda 235.530,00 TL öngörülmüştür.
Anılan istekli, mali sorumluluk sigortasına ilişkin olarak, Nadir Ürkmeztürk-Armoni Sigorta Acenteliği’nden almış olduğu özel güvenlik bilgilendirme formunu sunmuş, ekinde ise Işık Sigorta A.Ş. Ankara Bölge Müdürlüğünce, sunulan poliçenin, teklifin ilgili genel şart tarife ve talimatlarına uygunluğunun teyit edildiği ve yetkili kişinin imzasının bulunduğu görülmüştür. Buna göre, mali sorumluluk sigortasına ilişkin olarak yapılan açıklamanın, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda anılan 79.11 inci maddesine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.9. uncu maddesine göre özel güvenlik hizmet alımlarında ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, dedektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyeceğinden, idare tarafından malzemeye ilişkin olarak da açıklama istenilmesine rağmen anılan isteklinin bu giderlere ilişkin bir açıklamada bulunması gerekmemektedir.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, giyim giderine ilişkin olarak, idari şartnamede istenilen giyim malzemelerini içeren ve İstanbul İş Elbiseleri Giyim Sanayi, Fevzi Aslan’dan alınan bir proforma fatura sunulmuştur. Proforma faturada, giyim malzemelerinin, birim fiyatlarının yer aldığı görülmektedir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5.1 inci maddesinde yapılan açıklama uyarınca, proforma faturaya ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneğinin eklenmesi gerekmekte olup, anılan isteklinin sunduğu bazı alış ve satış faturalarının, son ve sondan bir önceki geçici vergilendirme dönemine ait olmadığı görülmüştür. Bu faturalar; Deniz Kavafiye tarafından Fevzi Aslan adına düzenlenen 22.05.2009 tarihli alış faturası, Dost Metal Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 29.04.2009 tarihli alış faturası; Bas Güv. ve Kor. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen 17.06.2009 tarihli satış faturası olup, anılan faturaların aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılmasının Tebliğ açıklamasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu alış ve satış faturalarından, vergilendirme dönemi içinde kalanlara bakıldığında ise;
- Ayakkabı, bot, kep, yün eldiven, palaska kalemlerine ilişkin olarak alış faturalarının;
- Bot, kep, palaska, yün eldiven ve çoraba ilişkin olarak da satış faturalarının bulunmadığı görülmüş olup, istekli tarafından yapılan açıklama, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığından, isteklinin teklifinin reddedilmesi gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (i) bendinde; “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan”ların ihale dışı bırakılacağı,
4734 sayılı Kanunun “11 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.” hükmü,
4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…..
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.” hükmü,
Kamu İhale Kanunun 59 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9.1 inci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.” açıklaması,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 nci maddesinde;
“28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklamaları yer almıştır.
Yine Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinde; “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.
Evrensel Özel Güv. Koruma ve Eğ. Hizm. Ltd. Şti’ye ilişkin olarak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet sitesinde yapılan incelemede; 30 Haziran 2009 tarih ve 7343 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre, şirket sermayesinin 400 paya ayrıldığı ve her payın değerinin 25,00 TL olduğu, Cüneyt Masum Arusan’ın 260 (değerinin 6.500,00 TL olduğu)Suat Arusan’ın 120, (değerinin 3.000,00 TL olduğu) Mehmet Ergül’ün 20, (değerinin 500,00 TL olduğu) hisse payı olduğu; 20 Ekim 2009 tarih ve 7421 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre ise şirket müdürü olan Cüneyt Masum Arusan’ın bu yetkisini Sadullah Yavaş adlı kişiye devrettiği anlaşılmıştır. Buna göre, Cüneyt Masum Arusan’ın, Evrensel Özel Güv. Koruma ve Eğ. Hizm. Ltd. Şti. hisselerinin % 65’ine sahip ortağı olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak, Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’na, Cüneyt Masum Arusan hakkında verilen bir yasaklama kararı olup olmadığı sorulmuş, anılan Daireden gelen cevabi yazıda, “..İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/65 Soruşturma No, 2010/18 Esas No, 2010/14 İddianame Nolu iddianamesi ile ihaleye fesat karıştırmak suçundan hakkında İzmir 10 uncu Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılan Cüneyt Masum ARUSAN 18.03.2010 tarihinde, iddianamenin Mahkemece kabul tarihi olan 19.02.2010 tarihinden geçerli olmak üzere haklarında kamu davası açılanlar siciline işlenmiştir.” hususunun belirtildiği görülmüştür.
İncelemeye konu ihalenin 22.02.2010 tarihinde olduğu göz önüne alındığında, söz konusu şahıs hakkında ihale tarihi itibariyle kamu davası açıldığı tespit edilmiş olup, bu kişinin ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketinin ihalelere katılamaması gerekmektedir. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre gerçekleştirilen ihalelerde Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan dolayı hakkında kamu davası açılması durumunda, bu şahsa dava açıldığına dair tebligat yapılmadığı sürece, şahsın hakkında açılan kamu davası ile ilgili bilgi sahibi olması beklenemez. Bu sebeple hakkında kamu davası açıldığına dair bilgisi olmayan isteklinin kamu davasının açıldığı tarih ve sonrasında gerçekleştirilen ihalelere teklif vermesi halinde, kendisine 4734 sayılı Kanunun 11 ve 17 nci maddeleri çerçevesinde aynı Kanunun 58 inci maddesinde öngörülen cezai yaptırımların uygulanmaması gerekmektedir. Söz konusu ihalede, idare tarafından, anılan isteklinin, hakkında kamu davasının açıldığının tebellüğ edildiği tarihin öğrenilerek, anılan istekli hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci ve 58 inci madde hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler her ne kadar düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olsa da ihaleye teklif veren diğer iki istekli olan başvuru sahibinin ve Anka Özel Güv. Sist. Koruma San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği bedellerin, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu anlaşılmıştır. Buna göre söz konusu ihalede isteklilerin teklif bedellerinin uygun olmaması sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi tarafından yapıla itirazen şikayette; ihale üzerine bırakılan firma teklifinin aşırı düşük olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi firmanın hakim ortağı hakkında da kamu davası açıldığından bu firmanın da ihalelere katılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda Kurul tarafından;
a- İdare tarafından 24.02.2010 tarih ve 538 sayılı yazı ile teklifi aşırı düşük bulunan Pusu Özel Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.’ye yazılan yazıda, işçilik, malzeme ve giyime ilişkin olarak belgelendirme yapmak suretiyle aşırı düşük teklif açıklaması yapılması istenildiği, ihale üzerinde bırakılan bu istekli tarafından giyim giderine ilişkin olarak idari şartnamede istenilen giyim malzemelerini içeren proforma fatura sunulduğu, proforma faturada giyim malzemelerinin, birim fiyatlarının yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5.1 inci maddesinde yapılan açıklama uyarınca proforma faturaya ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneğinin eklenmesi gerekirken anılan isteklinin sunduğu bazı alış ve satış faturalarının son ve sondan bir önceki geçici vergilendirme dönemine ait olmaması nedeniyle sunulan bu faturaların aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılmasının Tebliğ’deki düzenlemelere uygun olmadığı, gerekçesiyle isteklinin teklifinin reddine karar verilmiştir.
b- Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak; İncelemeye konu ihalenin 22.02.2010 tarihinde yapıldığı, ekonomik açıdanen avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan Evrensel özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizm.Ltd.Şti. nin %65 oranında ortağı C.Masum Arusan hakkında ihale tarihi itibariyle kamu davası açıldığı, bu kişinin ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketinin ihalelere katılamaması gerektiği, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre gerçekleştirilen ihalelerde Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan dolayı hakkında kamu davası açılması durumunda, bu şahsa dava açıldığına dair tebligat yapılmadığı sürece, şahsın hakkında açılan kamu davası ile ilgili bilgi sahibi olmasının beklenilemeyeceği, bu sebeple hakkında kamu davası açıldığına dair bilgisi olmayan isteklinin kamu davasının açıldığı tarih ve sonrasında gerçekleştirilen ihalelere teklif vermesi halinde, kendisine 4734 sayılı Kanunun 11 ve 17 nci maddeleri çerçevesinde aynı Kanunun 58 inci maddesinde öngörülen cezai yaptırımların uygulanmaması gerektiği, söz konusu ihalede, idare tarafından, anılan isteklinin, hakkında kamu davasının açıldığının tebellüğ edildiği tarihin öğrenilerek, anılan istekli hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci ve 58 inci madde hükümlerinin uygulanması gerektiğine , karar verilmiştir.
Kurul yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler her ne kadar düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olsa da ihaleye teklif veren ve geçerli teklif sahibi olan iki isteklinin de teklif ettikleri bedellerin, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu bu nedenle de söz konusu ihalede geçerli teklif sahibi bu isteklilerin teklif bedellerinin uygun olmaması sebebiyle ihalenin iptal edilmesine karar vermiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı XIII-C maddesinde, “İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.
İhale komisyonu;
a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,
b) Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,
c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,
Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir hakkına sahiptir.
Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale onay belgesinden yaklaşık maliyetin 263.466.48 TL ve şikayet sahibinin teklif bedelinin 279.990- TL. olduğu görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen maddesinden yaklaşık maliyetin üzerinde olan tekliflerin anılan Tebliğ maddesinde düzenlenen koşullar çerçevesinde kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebileceği veya teklif fiyatlarının uygun bulunmaması durumunda ihalenin iptaline karar verebileceği anlaşılmaktadır.
Dolayısı ile idarenin gerekli sorgulamaları yaparak ve yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifin kabul edilmesi durumunda elde edilecek kamu yararını değerlendirerek ihaleyi karara bağlaması mümkündür. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği yönünde karar verilmesi gerektiği görüşümle çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)