(4734 S. K. m. 5, 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 32, 34) (4735 S. K. m. 24) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 105
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-647
Şikayetçi:
Çnk Elektronik Balans San. ve Tic. Ltd. Şti, 1. Org. San. Böl. Orhan Işık Bulv. No:8 Sincan/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Demirci Devlet Hastanesi Baştabipliği, Bahçeler Mah. Hastane Sok. No:27Demirci/MANİSA
Başvuru tarih ve sayısı:
02.01.2009 / 88
Başvuruya konu ihale:
2008/188971 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı 11 Veri Hazırlama Kontrol İşletmenli Hbys Hizmeti
Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve I.H.00.28.0063/2009-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Demirci Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 23.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı 11 Veri Hazırlama Kontrol İşletmenli HBYS Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak ÇNK Elektronik Balans San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 17.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarih ve 88 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1-Teknik şartnamenin 2.2.2 maddesinin; “Satıcı tarafından proje başlangıcında ita amirine karşı sorumlu yeterli sayıda (idare tarafından belirlenecek sayıda) proje lideri, yazılım ve donanım bakım personeli hastanede görevlendirilir.” düzenlemesini içerdiği, ancak ihale dokümanında belirtilen ve çalışması öngörülen personelin dışında kalan personelin sayısı bu maddede belirtilmediğinden belirsiz sayıdaki personelin ücret, yol, yemek, ulaşım, konaklama vb. giderlerin istekliler tarafından tespit edilemediği, söz konusu düzenlemenin maliyetlerin ve teklif bedelinin öngörülmesi engeller nitelikte olduğu,
Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Şubat 2008 tarihli Doküman Sürüm No:5.0 Hastane Bilgi Sistemleri Alımı Çerçeve Dokümanının 2.2.2 maddesinde; “Satıcı tarafından proje başlangıcında ita amirine karşı sorumlu 1 (bir) proje lideri ve onun önereceği en az 1 (bir) yazılım ve 1 (bir) donanım bakım personeli hastanede görevlendirilir. Sistem kurulup kabulü yapıldıktan sonra ki devam eden süreçte , sistemin kesintisiz olarak işletilmesi için uygun nitelikli en az 1 (bir) firma personelinin sürekli hastanede çalıştırılmasına devam edilir.” denilmek suretiyle personel sayısının net bir şekilde belirtildiği,
2-Teknik Şartnamenin 2.1.26 maddesinde; “Sistemin sağlıklı bir şekilde çalışması ve performansı açısından gerekli olabilecek donanım ve parçalar, kurulum aşamasında belirlenip Alıcı’ya bildirilecektir. Gerekebilecek her türlü donanım, sarf malzeme ve lisanslar Alıcı’ya aittir.”, Teknik Şartnamenin 2.1.27 maddesinde; “Sağlık Bakanlığı’nca istenen yada istenebilecek olan standardizasyon uygulamalarına adaptasyon, Satıcı’nın yükümlülükleri arasındadır. Bu adaptasyon için gerekebilecek her türlü donanım, sarf malzeme ve lisanslar Alıcı’ya aittir.” ve 7 nci maddesinde; “Alıcıda mevcut bulunan donanım vb. ile ilgili detaylı bilgilendirmeler EK-1’de sunulmuştur. Satıcılar, şartname dahilinde donanım teklif etmeyecek olup sözleşme sonrası satıcı firmanın önerisi ile gerekli donanım kurumumuz tarafından satın alınacaktır.” Teknik Şartnamenin 12.1.2 maddesinde; “Server ve network cihazlarındaki arızaların giderilmemesi durumunda, tamir için geri çekilen cihaz yerine, tamir süresince veya yenisi alıcı tarafından temin edilinceye kadar en az aynı teknik özelliklere sahip bir cihaz ücretsiz olarak kurulmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, hastanenin veya ilgili cihazın tedarikçi firmasının tedarik etmesi gereken cihazların, yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun belirtilmesinin Teknik Şartnamenin 2.1.26, 2.1.27 ve 7 nci maddeleri ile çeliştiği, ihalenin kapsamının 11 personel ile Hastane Bilgi Sistemi Uygulama Yazılımları, Veri Tabanı Yönetim Sistemi hizmeti alımı olduğu, istekliler tarafından donanım teklif edilmeyecek olması sebebi ile maliyetlerin öngörülmesi ve teklif fiyata eklenebilmesinin söz konusu olmadığı,
3-İdari Şartnamenin 26.3 maddesinde; “Ayrıca, personele giyecek bedelleri ve resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücretle çalışanlara bu şartnamenin diğer hususlar kısmında yer alan gün sayısı dikkate alınarak ödenecek tutar teklif fiyata dahildir.” denildiği, ilgili maddenin atıfta bulunduğu VI-Diğer Hususlar kısmında yer alan “Her personele yılda bir defa olmak üzere işe başlama tarihinde, idarenin belirleyeceği renk ve tipte aşağıda gösterilen kıyafetler cinsiyete uygun olarak verilecektir.” düzenlemesini içerdiği, söz konusu düzenlemede idarenin belirleyeceği renk ve tipte giyeceği firmaların temin etmesinin zorunlu tutulması nedeniyle renk ve tipi belirtilmeyen giyeceğin maliyetinin öngörülemediği, söz konusu düzenlemenin tekliflerin belirlenmesinde belirsizliğe neden olduğu,
4- İdari Şartnamenin 52.9 maddesi; “İdarenin ihmal ve kusuru dışında kalan, sistemdeki verilerin güvenliği için alınacak önlemler yükleniciye aittir. Bu konuda alınması gereken önlemlerin neler olduğu yüklenici tarafından tespit edilerek idareye önerilecektir. Bu tedbirlerin alınmasına rağmen, verilerin kaybolması, silinmesi, üçüncü şahıslara verilmesi ve buna benzer nedenlerle oluşacak kurum zararından yüklenici sorumludur. Sisteme virüs bulaşması, trojan girmesi gibi yüklenici tarafından kontrol altına alınması gereken olumsuzluklar vuku bulması durumunda, verilen hizmetin alıcı tarafından tespit edilen zararın tamamı yükleniciye rücu edilecektir.” düzenlemesini içermesine rağmen, Teknik Şartnamenin 2.1.25 maddesinde; “Sistemdeki verilerin güvenliği için alınacak önlemlere alıcı ve satıcı birlikte karar verir. Verilerin kaybolması, silinmesi, üçüncü şahıslara verilmesi ve buna benzer nedenlerle oluşacak kurum zararında sorumluluk müşterektir.” maddesi ile çeliştiği,
5- Teknik Şartnamenin 2.1.46 ncı maddesi; “Entegrasyon işlemleri (cihaz sayısına göre) en kısa sürede tamamlanacaktır. Entegrasyon süresinin en kısa zamanda ve kusursuz bir şekilde gerçekleştirilmesinden hem HBS tedarikçisi hem de cihaz tedarikçisi eşit derecede sorumludur. Sistem kusursuz çalışmaya başladıktan sonraki dönemde arıza yada problemlerin oluşması halinde derhal giderilecek, hastane idaresinin sonradan ortaya çıkabilecek istekleri makul süreler içinde karşılanacaktır. Bu süre sonunda entegrasyon işlemlerinin tamamlanamaması halinde işi yapmakta geciken tarafa yada taraflara şartname ve sözleşmelerde belirtilmiş/belirtilecek olan cezai hükümler uygulanacaktır.” şeklinde düzenlendiği, ancak hastanenin sonradan ortaya çıkabilecek öngörülmeyen isteklerini yine hastanenin subjektif belirleyeceği sürede yerine getirilmesinden isteklilerin sorumlu tutulması ve subjektif olarak belirlenen bu sürede isteklerin yerine getirilmemesi durumunda cezai şartların uygulamaya alınması, isteklilerce teklif bedelinin belirlenmesine engel nitelikte ve 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırı olduğu,
6- İdari Şartnamenin 46.1 maddesi; “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme Sağlık Kurumları 4 No’lu Döner Sermaye Saymanlığı/SALİHLİ’nca yapılacaktır. Yüklenici hak ediş evraklarını her ayın ilk iş günü hastane idaresine teslim edecektir. İdare 2 (iki) iş günü içinde yükleniciye ödenmek üzere yukarıda sayılan saymanlığa ödeme evraklarını iletecektir. Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde gecikme olması durumunda 52.5 maddesi geçerli olacaktır.” ve İdari Şartnamenin 52.5 maddesi; “Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden ayın ilk 5 (beş) günü içerisinde işçi ücretleri ödenecektir. Ödenmediği takdirde aktarılmayan her gün için sözleşme bedelinin % 0,1 (binde bir) oranında ceza tahakkuk ettirilip yüklenicinin sonraki istihkakından kesilecektir.” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin Tip İdari Şartnamenin 46.1 maddesindeki düzenlemeye aykırı olduğu, yüklenicinin herhangi bir kusurundan ileri gelmemiş olsa bile ödemenin idarece geciktirilmesinden dolayı yüklenicinin herhangi bir hak ediş ödemesi almamasına rağmen işçi ücretlerini yatırmak zorunda bırakılması ve cezai yaptırımlar getirilmesinin hukuki bir ihlal olduğu gibi 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “Ödeneği olmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” maddesine aykırı olduğu ve İdari Şartnamenin 52.4 maddesi; “Yüklenici, çalıştırdığı sigortalının her biri için ihale yapan ünitenin hesabının bulunduğu bankada hesap açtıracak ve çalışanların ücretleri bu hesaplara istihkakın ödenmesini müteakip en geç 2 (iki) gün içerisinde yatıracaktır. Banka dekontları ve hesabına para yatırılan banka tasdikli çalışan listesi, takip eden ayın hak ediş evrakına eklenecektir. Bu durum ilk ay için geçerli olmayacaktır. İşçi ücretlerinin ödenmemesi halinde (kısmi ödeme yapılsa da) ödenmeyen her gün için sözleşme bedelinin %0,1 (bindebir) oranında ceza tahakkuk ettirilip yüklenicinin bir sonraki istihkakından kesilecektir.” hükmü ile çeliştiği,
7- Teknik Şartnamenin 16.8 maddesi; “Radyoloji Modülü (ihtiyaç olması durumunda ilerinde eklenecektir)” ve 16.19 maddesi; “Kan Merkezi modülü (ihtiyaç olması durumunda ileride eklenebilecektir)” maddeleri gereğince ileride bu modüllere ihtiyaç duyulması olasılığına karşı isteklilerin bu maliyeti teklif bedellerine eklenmesi, ihtiyacın söz konusu olmaması durumunda hazinenin zarara uğratılması ile birlikte 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen “ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” maddesine aykırılık teşkil ettiği,
8- Teknik Şartnamenin 2.1.41 maddesinde; “Tanı ve tedavi amaçlı tıbbi cihazlar başta olmak üzere her tür elektronik, elektro-mekanik cihazlar ile mevcut veya devreye alınması planlanan RIS,PACS, LİS vb. uygulamalar hastanelerin ayrılmaz bir parçası olduğundan bu cihazların ve sistemlerin Hastane Bilgi Sistemi (HBS) yazılımı ile sorunsuz olarak veri alış verişi yapabilmesi ve cihazların HBS ile entegrasyonu gerekmektedir.”, Teknik Şartnamenin 2.1.42 maddesi; “Bu sebeple HBS tedarik edilirken, HBS’nin halen mevcut olan ve gelecekte hastaneye hizmet edecek olan, hastane dahilindeki her tür elekronik, elektro-mekanik cihazlarla (satın alınan, kiralanan, kit karşılığı alınan, hibe edilen vb dahil) entegrasyonu satıcı tarafından sağlanacaktır. Bu işlemler için ücret talep edilmeyeceğine dair taahhütname verilecektir.”, Teknik Şartnamenin 2.1.43 maddesinde; “HBS tedarik ederken hastanede mevcut olan ve gelecekte hastane dahilinde hizmet verecek olan elektronik, elektro-mekanik cihazlar ve/veya bu cihazlarla birlikte alınan hizmetlerin sistemle entegrasyonu işlemlerinin ayrıca bir ücret ödenmeksizin yapılacaktır.”, düzenlemelerine yer verildiği, ancak sağlık sektöründe birçok elektronik, elektro-mekanik cihazlar kullanılmakta olup, bir kısım cihazlar ile veri alışverişi yapılmasının mümkün olduğu, fakat bu cihazların entegrasyonunun tipe ve modele göre farklılıklar oluşturduğu, yazılım geliştiricileri tarafından maliyet belirlemede birim olarak kabul edilen adam/ay bilgisine erişilemediği, dolayısıyla 2.1.41,2.1.42,2.1.43 üncü maddelerin maliyetin ölçülmemesine sebebiyet verdiği ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca Sağlık Bakanlığı’nca yayımlanan cihaz entegrasyonu konulu 14.08.2008 tarih ve 2008/54 sayılı Genelgede cihazların tipi hakkında bilgi verilmesinin gerektiğinin belirtildiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 2.2.2 maddesinde; “Satıcı tarafından proje başlangıcında ita amirine karşı sorumlu yeterli sayıda (idare tarafından belirlenecek sayıda) proje lideri, yazılım ve donanım bakım personeli hastanede görevlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin 2.2.2 maddesinde yapılan düzenleme ile 11 adet veri hazırlama ve kontrol işletmeni dışında proje başlangıcında idare tarafından belirlenecek sayıda proje lideri, yazılım ve donanım bakım personelinin hastanede görevlendirileceği belirtilmiş olup bu personellerin sayısı ve çalışılacak süreye ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamış, çalışacak personelin sayısı ve çalışma süresinin tespitinin idarenin takdirine bırakıldığı görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “isteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmü yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin 2.2.2 maddesinde yapılan düzenleme ile 11 adet veri hazırlama ve kontrol işletmeni dışında proje başlangıcında görev almak üzere belirsiz sayıda personel istihdamının öngörüldüğü, söz konusu düzenlemenin anılan Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu gibi çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında açıkça belirtilmemesi nedeniyle söz konusu düzenlemenin isteklilerin teklif vermelerini engelleyici nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
İdarenin, isteklinin ihaleye ilişkin şikayet dilekçesine verdiği yanıtta; “İhaleye ait teknik şartname T.C. Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nca hazırlanan Hastane Bilgi Sistemleri Alımı Çerçeve İlkeleri - Şubat 2008 - Doküman Sürüm No:5.0’in üzerinde hastanemize uygun olan ekleme - çıkarma yapılarak hazırlanmıştır...” denilmektedir. Anılan Bakanlık tarafından hazırlanan dokümanın 2.2.2. maddesinde; “Satıcı tarafından proje başlangıcında İta Amirine karşı sorumlu 1 (bir) proje lideri ve onun önereceği en az 1 (bir) yazılım ve 1 (bir) donanım bakım personeli hastanede görevlendirilir. Sistem kurulup kabulü yapıldıktan sonraki devam eden süreçte, sistemin kesintisiz olarak işletilmesi için uygun nitelikli en az 1 (bir) firma personelinin sürekli hastanede çalıştırılmasına devam edilir.” denilerek personel sayısına ilişkin herhangi bir belirsizliğe mahal verilmediği görülmüştür.
Teknik Şartnamede yer verilen söz konusu düzenleme Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin 2.1.26 maddesinde; “Sistemin sağlıklı bir şekilde çalışması ve performansı açısından gerekli olabilecek donanım ve parçalar, kurulum aşamasında belirlenip Alıcı’ya bildirilecektir. Gerekebilecek her türlü donanım, sarf malzeme ve lisanslar Alıcı’ya aittir.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 2.1.27 maddesinde; “Sağlık Bakanlığı’nca istenen yada istenecek olan standardizasyon uygulamalarına adaptasyon, Satıcı’nın yükümlülükleri arasındadır. Bu adaptasyon için gerekebilecek her türlü donanım, sarf malzeme ve lisanslar Alıcı’ya aittir.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 7 nci maddesinde “Alıcıda mevcut bulunan donanım vb. ile ilgili detaylı bilgilendirmeler EK-1’de sunulmuştur. Satıcılar, şartname dahilinde donanım teklif etmeyecek olup sözleşme sonrası satıcı firmanın önerisi ile gerekli donanım kurumumuz tarafından satın alınacaktır.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 12.1.2 maddesinde; “Server ve network cihazlarındaki arızaların giderilmemesi durumunda, tamir için geri çekilen cihaz yerine, tamir süresince veya yenisi alıcı tarafından temin edilinceye kadar en az aynı teknik özelliklere sahip bir cihaz ücretsiz olarak kurulmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin 2.1.26, 2.1.27 ve 7 nci maddelerinde donanımın teklif fiyata dahil olmadığı, gerekli donanımın idare tarafından satın alınacağı belirtilmesine rağmen Teknik Şartnamenin 12.1.2 maddesinde “Server ve network cihazlarındaki arızaların giderilmemesi durumunda, tamir için geri çekilen cihaz yerine, tamir süresince veya yenisi alıcı tarafından temin edilinceye kadar en az aynı teknik özelliklere sahip bir cihaz ücretsiz olarak kurulmalıdır.” şeklinde düzenleme yapılarak söz konusu donanımların istekliler tarafından karşılanmasının istenilmesi ihale konusu iş ile örtüşmediği gibi Teknik Şartnamenin bahse konu madde hükümleri ile de çelişmektedir.
Ayrıca, ihale ilanında ve İdari Şartnamenin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2.a maddesinde ihale konusu hizmetin adının; “01.01.2009 – 31.12.2009 tarihleri Arası 11 Veri Hazırlama Kontrol İşletmenli HBYS Hizmeti Alımı” olarak tanımlandığı ve İdari Şartnamenin Teklif Fiyata Dahil Masraflar başlıklı 26 ncı maddesinde donanım alımına ilişkin herhangi bir hususun bulunmadığı gibi Teknik Şartnamenin muhtelif maddelerinde de her türlü donanım, sarf malzemelerinin alıcıya ait olduğu açıkça belirtilmiştir.
Ayrıca, ihale konusu hizmet alımı içerisinde yer almayan donanımın Teknik Şartnamenin 12.1.2 maddesinde belirtilen durumların ortaya çıkması ihtimaline karşı hizmet sunucusundan server ve network cihazlarının kurulmasının istenilmesi, isteklilerin donanım içinde fiyat öngörmelerine neden olabileceğinden teklif fiyatlarının artmasına neden olacağı ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması gerektiği ilkesinin de ihlal edilmesine neden olacağından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin 26.3. maddesinde; “Ayrıca, personele giyecek bedelleri ve resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücretle çalışanlara bu şartnamenin diğer hususlar kısmında yer alan gün sayısı dikkate alınarak ödenecek tutar teklif fiyata dahildir” düzenlemesine,
Aynı şartnamenin “VI.Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün “VI – 1-Personel Verilecek Giyecek Cinsi ve Sayısı” başlıklı alt maddesinde; “Her personele yılda bir defa olmak üzere işe başlama tarihinde, idarenin belirleyeceği renk ve tipte aşağıda gösterilen kıyafetler cinsiyete uygun olarak verilecektir.”
S.N MALZEME ADI MİKTARI BİRİM
1 Takım Elbise 1 ADET
2 Gömlek 2 ADET
3 Fular (bayan için) veya Kravat (erkek için) 2 ADET
4 Ayakkabı 1 ADET
Düzenlemesine yer verilmiştir.
Söz konusu düzenlemede giyime ilişkin kalemlerin ne olduğu ve miktarının açıkça belirtildiği görüldüğünden dokümanda giyimin renk ve tipinin belirlenmemesinin teklif fiyatının belirlenmesini engellediği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin 52.9 maddesinde; “İdarenin ihmal ve kusuru dışında kalan, sistemdeki verilerin güvenliği için alınacak önlemler yükleniciye aittir. Bu konuda alınması gereken önlemlerin neler olduğu yüklenici tarafından tespit edilerek idareye önerilecektir. Bu tedbirlerin alınmasına rağmen, verilerin kaybolması, silinmesi, üçüncü şahıslara verilmesi ve buna benzer nedenlerle oluşacak kurum zararından yüklenici sorumludur. Sisteme virüs bulaşması, trojan girmesi gibi yüklenici tarafından kontrol altına alınması gereken olumsuzluklar vuku bulması durumunda, verilen hizmetin alıcı tarafından tespit edilen zararın tamamı yükleniciye rücu edilecektir” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 2.1.25. maddesinde ise; “Sistemdeki verilerin güvenliği için alınacak önlemlere alıcı ve satıcı birlikte karar verir. Verilerin kaybolması, silinmesi, üçüncü şahıslara verilmesi ve buna benzer nedenlerle oluşacak kurum zararında sorumluluk müşterektir” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari Şartnamede, sistemdeki verilerin güvenliği için alınması gereken önlemlerin yüklenici tarafından tespit edilerek idareye önerilmesine ve bu tedbirlerin alınmasına rağmen verilerin kaybolması, silinmesi, üçüncü şahıslara verilmesi ve buna benzer nedenlerle oluşacak kurum zararından yüklenici sorumlu tutulmasına rağmen Teknik Şartnamenin 2.1.25 maddesinde söz konusu sorumluluğun müşterek olduğu belirtilerek ihale dokümanı içerisinde çelişki yaratılmıştır.
Söz konusu çelişkili düzenlemeler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 20 nci maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen, “İhale veya ön yeterlik dokümanlarını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin 2.1.46. maddesinde; “Entegrasyon işlemleri (cihaz sayısına göre) en kısa sürede tamamlanacaktır. Entegrasyon süresinin en kısa zamanda ve kusursuz bir şekilde gerçekleştirilmesinden hem HBS tedarikçisi hem de cihaz tedarikçisi eşit derecede sorumludur. Sistem kusursuz çalışmaya başladıktan sonraki dönemde arıza yada problemlerin oluşması halinde derhal giderilecek, hastane idaresinin sonradan ortaya çıkabilecek istekleri makul süreler içinde karşılanacaktır. Bu süre sonunda entegrasyon işlemlerinin tamamlanamaması halinde işi yapmakta geciken tarafa yada taraflara şartname ve sözleşmelerde belirtilmiş/belirtilecek olan cezai hükümler uygulanacaktır” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme T.C. Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nın Cihaz Entegrasyonları Hakkında 2008/54 numaralı Genelgesinin sonuç bölümünün 8 inci maddesinde de aynı ifadelere yer verilmiştir. Söz konusu Genelge ile Hastane Bilgi Sistemleri Alımı konusunda bir uygulama birliği sağlanılması hedeflenmiştir.
Teknik Şartnamenin 2.1.46 maddesi; “…Sistem kusursuz çalışmaya başladıktan sonraki dönemde arıza ya da problemlerin oluşması halinde derhal giderilecek, hastane idaresinin sonradan ortaya çıkabilecek istekleri makul süreler içinde karşılanacaktır.” hükmü, idarenin sonradan ortaya çıkabilecek olası isteklerinin teminine yönelik bir düzenleme niteliğinde olduğu ve ihale konusu işin niteliği dikkate alındığında bu hususların önceden tespit edilerek bir süre belirlenmesinin mümkün olmadığı, söz konusu düzenlemenin bahse konu Genelge çerçevesinde yapıldığı, ayrıca Şartnamede bu isteklerin “makul süreler” içerisinde karşılanacağının açıkça belirtildiği de dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartnamenin 46.1 maddesinde; “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme Sağlık Kurumları 4 No’lu Döner Sermaye Saymanlığı/SALİHLİ’nca yapılacaktır. Yüklenici hak ediş evraklarını her ayın ilk iş günü hastane idaresine teslim edecektir. İdare 2 (iki) iş günü içinde yükleniciye ödenmek üzere yukarıda sayılan saymanlığa ödeme evraklarını iletecektir. Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde gecikme olması durumunda 52.5 maddesi geçerli olacaktır.” düzenlemesine,
İdari Şartnamenin 52.4 maddesi; “Yüklenici, çalıştırdığı sigortalının her biri için ihale yapan ünitenin hesabının bulunduğu bankada hesap açtıracak ve çalışanların ücretleri bu hesaplara istihkakın ödenmesini müteakip en geç 2 (iki) gün içerisinde yatıracaktır. Banka dekontları ve hesabına para yatırılan banka tasdikli çalışan listesi, takip eden ayın hak ediş evrakına eklenecektir. Bu durum ilk ay için geçerli olmayacaktır. İşçi ücretlerinin ödenmemesi halinde (kısmi ödeme yapılsa da) ödenmeyen her gün için sözleşme bedelinin %0,1 (bindebir) oranında ceza tahakkuk ettirilip yüklenicinin bir sonraki istihkakından kesilecektir” düzenlemesine,
52.5 maddesinde ise; “Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden ayın ilk 5 (beş) günü içerisinde işçi ücretleri ödenecektir. Ödenmediği takdirde aktarılmayan her gün için sözleşme bedelinin % 0,1 (binde bir) oranında ceza tahakkuk ettirilip yüklenicinin sonraki istihkakından kesilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38 inci maddesinde; “Kontrol Teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hak edişinden ödenmesini sağlar.” hükmü bulunmakta, anılan Genel Şartnamesinin 42 nci maddesinde hak ediş ve ödemelerin nasıl olacağına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
4857 Sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.”, aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise, “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.
4857 Sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesindeki düzenleme işçi ücretlerinin en geç 20 gün içinde ödenmemesi halinde, işçinin haklarını güvence altına almakta ve bu amaçla gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağını öngörmektedir. Bu durumda, işverenin işçi ücretini gününde ödemesi yasal bir zorunluluk olduğundan, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde idarenin çalışanların ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol edeceği ve çalışanların ücretlerinin ödenmemesi halinde bunların yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı belirtildiğinden, idarece teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenlemenin çalışanların ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu ve mevzuata aykırılık taşımadığı görülmüştür. Ayrıca, ihalede işçi ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmesini temin etmek amacıyla, ödemelerde gecikme olması halinde yaptırım öngörülmesinde mevzuatına göre bir aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan İdari Şartnamenin 52.4 maddesinde istihkakın dokümanda öngörülen süre içerisinde ödenmesi halinde işçi ücretlerinin ödenmesine, 52.5 maddesinde ise, idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden ücret ödenmesine ilişkin sürenin düzenlediği görüldüğünden söz konu maddeler arasında bir çelişkinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin 16.8 maddesinde; “Radyolojü Modülü (ihtiyaç olması durumunda ilerinde eklenecektir)”, 16.19 maddesinde; “Kan Merkezi Modülü (ihtiyaç olması durumunda ileride eklenebilecektir)”, 16.20 maddesinde; “Diyet Modülü (ihtiyaç olması durumunda ilerinde eklenecektir)” düzenlemeleri bulunmaktadır.
Söz konusu ihale götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen bir ihaledir.
4735 sayılı Kamu İhale Kanununun ”sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;
“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının olması halinde, artışa konu iş;
a- Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b- İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir” hükmü bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “VIII- Mal ve Hizmet Alımlarında İş Artışı” başlıklı maddesinde de; 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi hükümleri hatırlatılarak götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışının söz konusu olmayacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin 16.8, 16.19 ve 16.20 maddelerinde Radyoloji Modülü, Kan Merkezi Modülü ile Diyet Modülüne ihtiyaç duyulması halinde ileride eklenebileceği belirtilmiştir. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi gereğince götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapılan ihalelerde iş artışı veya eksilişi yapılamayacağından söz konusu modüllerin idarece ihtiyaç duyulmaması halinde fazla ödemeye neden olunacağı açıktır.
Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını temin açısından götürü bedel teklif almak suretiyle yapılacak ihalelerde idarelerin ihtiyaç konularının net bir şekilde belirleyerek ihaleye çıkmaları gerekmekte olup, bahse konu ihalede söz konusu modülleri ihale konusu iş kapsamında yapılıp yapılmayacağını açıkça belirlenip ihaleye çıkılması gerekirken “ihtiyaç olması durumunda ileride eklenebilecektir” şeklinde düzenleme yapılarak ihaleye çıkılması anılan Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin 2.1.41 maddesinde; “Tanı ve tedavi amaçlı tıbbi cihazlar başta olmak üzere her tür elektronik, elektro-mekanik cihazlar ile mevcut veya devreye alınması planlanan RIS,PACS, LİS vb. uygulamalar hastanelerin ayrılmaz bir parçası olduğundan bu cihazların ve sistemlerin Hastane Bilgi Sistemi (HBS) yazılımı ile sorunsuz olarak veri alış verişi yapabilmesi ve cihazların HBS ile entegrasyonu gerekmektedir.” düzenlemesine,
2.1.42. maddesinde; “Bu sebeple HBS tedarik edilirken, HBS’nin halen mevcut olan ve gelecekte hastaneye hizmet edecek olan, hastane dahilindeki her tür elekronik, elektro-mekanik cihazlarla (satın alınan, kiralanan, kit karşılığı alınan, hibe edilen vb dahil) entegrasyonu satıcı tarafından sağlanacaktır. Bu işlemler için ücret talep edilmeyeceğine dair taahhütname verilecektir.” düzenlemesine,
2.1.43. maddesinde; “HBS tedarik ederken hastanede mevcut olan ve gelecekte hastane dahilinde hizmet verecek olan elektronik, elektro-mekanik cihazlar ve/veya bu cihazlarla birlikte alınan hizmetlerin sistemle entegrasyonu işlemlerinin ayrıca bir ücret ödenmeksizin yapılacaktır.”, düzenlemelerine yer verilmiştir.
HBS Alımı Çerçeve İlkeleri Dokümanının eki niteliğinde olan “Hastane Bilgi Sistemi Tedarik Süreci Başlatan Hastane İdarecileri İçin Öneriler” dokümanının 2.18. maddesinde; “Alıcı’nın mevcut donanım ve lisansları varsa ve bunların kullanılması düşünülüyorsa, yeni uygulamalarda kullanılıp kullanılamayacağının önceden bilinmesi gerekir. Bunlar arasından düşük harcamalar yapılarak upgrade ve/veya update edilebilecek olanlarının belirlenmesi teklif bedellerini etkileyebileceğinden mevcut yazılım ve donanımın en az aşağıda belirtilen içerikte şartname ekine konması önerilir.
Mevcut sisteme ait bilgilerin düzenlenmesinde dikkate alınacak bazı parametreler:
a. Ana sunucu marka, model veya performans, kapasite ve sayı(lar)sı.
b. Bilgisayar ve çevre birimleri(masa üstü, diz üstü, avuç içi bilgisayarlar, yazıcı, barkod okuyucu, vb.) marka, model veya performans, kapasite ve sayıları.
c. İletişim ağı, aktif ve pasif cihazların marka, model veya performans, kapasite ve sayıları.
d. Kurum adına lisanslı yazılımların adı, lisans sayıları ve versiyonları (ana sunucu ve terminal işletim sistemleri, ofis paketleri, veri tabanı yönetim sistemi, (varsa) ağ yönetim yazılımları, güvenlik yazılımları, diğer yazılımlar).
e. Mevcut hazır yazılımların en son güncelleme tarihleri ve yıllık destek bedellerinin ödenip ödenmediği bilgisi.
f. Kullanılan yazılım modülleri ve programlama araçları.
g. Kurum bünyesinde bulunan ve otomasyon sistemine veri aktarabilecek durumda olan her tür elektronik, elektro-mekanik cihaz adı, sayısı, marka ve modelleri, bu cihazların kendine özgü kapasite değerleri.
h. Ayrıca, sistemin işletilmesi ve sürekliliği ile ilgili görevli teknik görevli ve kullanıcı sayıları ve istihdam şekilleri.”düzenlemesi yer almaktadır.
İdare söz konusu düzenleme paralelinde idarenin elinde bulunan mevcut donanımı ile ilgili bilgileri ile idare bünyesinde bulanan ve otomasyon sistemine veri aktarabilecek durumda kit karşılığı kiralanmış otoanalizör, kan sayım ve hormon cihazının marka ve modelinin Teknik Şartnamenin eki olan EK-1’ Listesinde de sunulduğu görülmüştür.
Diğer taraftan; İdari Şartnamenin “işin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde;
“13.1 İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak; teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.
13.2 İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.
13.3 İdare, isteklilerden işin yapılacağı yerin görülmesiyle ilgili talep geldiğinde, bu kişilerin işin yapılacağı binaya ve/veya araziye girmesi için gerekli izni verecektir.
13.4 Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir” düzenlemesi bulunmaktadır. Söz konusu düzenleme ile isteklilerin teklifini hazırlamak için işin yapılabileceği yeri görmek imkanı da bulunmaktadır.
Teknik Şartnamede idarenin elinde bulunan mevcut donanımı ile ilgili bilgiler ile idare bünyesinde bulanan ve otomasyon sistemine veri aktarabilecek durumda kit karşılığı kiralanmış otoanalizör, kan sayım ve hormon cihazının marka ve modelinin teknik şartnamenin eki olan EK-1’ Listesinde de sunulduğu, aynı zamanda bu bilgilerin yeterli olmaması halinde başvuru sahibinin İdari Şartnamenin 13 üncü maddesi gereği işin yapılacağı yeri görme imkanı da bulunduğu bulunduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)