(4734 S. K. m. 10, 17, 56, 58, 59) (4735 S. K. m. 26)
Toplantı No: 2008/075
Gündem No: 99
Karar Tarihi: 24.11.2008
Karar No: 2008/UH.II-4816
Şikayetçi:
Çakır Petrol Ürünleri Taşımacılık Gıda Eğitim Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti., Fevzi Çakmak Mahallesi, Selvi Sokak, No:20, Ergani / DİYARBAKIR
İhaleyi yapan idare:
Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,Gazi Cad., Hükümet Konağı, K:2, Silvan / DİYARBAKIR
Başvuru tarih ve sayısı:
16.10.2008 / 28775
Başvuruya konu ihale:
2008/153205 İhale Kayıt Numaralı “2915 Öğrencinin 201 Araç İle 162 İş Günü Taşınması” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
13.11.2008 tarih ve II.H.43.40.0199/2008-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 23.09.2008 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “2915 Öğrencinin 201 Araç İle 162 İş Günü Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Çakır Petrol Ürünleri Taşımacılık Gıda Eğitim Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.10.2008 tarih ve 28775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Başvuru konusu ihalede, “2005-2006 eğitim öğretim yılında firmaları tarafından aynı idareye sağlanan hizmet sırasında para cezası verildiği” gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı; anılan tarihlerde işin ifası sırasında çeşitli aksaklıkların yaşandığı ancak iş ve meslek ahlakına yakışmayacak herhangi bir rant sağlama amaçlı davranışlarının olmadığı, bu konuda herhangi bir soruşturma, dava konusu veya sübuta ermiş bir kararın bulunmadığı; idare tarafından firmaları hakkında herhangi bir yasal işlem yapılmadan, sözleşmenin feshi, cezai şart uygulaması gibi yollara başvurulmadan ve yargıya intikal eden bir dosya olmadan iş ve meslek ahlakına aykırı davranıldığından bahsetmenin ve yapılmış para kesintilerini ispat sayarak teklif dosyalarının yeterlik değerlendirmesine alınmamasının mevzuata aykırı olduğu;
2) Başvuru konusu ihalede diğer katılımcı Şen-Sa Ltd. Şti.’nin de daha önceden ilgili idareye iş yaptığı ve dönem dönem para kesintisi cezasına maruz kaldığı, hatta aynı idareye ait bir ihaleye fesat karıştırmak suçundan Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmakta olduğu, ancak buna rağmen söz konusu firmanın teklif dosyasının idare tarafından yeterlik değerlendirmesine alındığı;
3) Bütün bunlar dışında, idare tarafından kendilerine gönderilen yazıların tebligatlarının, firmaları ile ilgili olmayan adreslere postalandığı;
4) İhaleye 3 firmanın katıldığı ve tek geçerli teklifin bulunduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak yaşanan süreç hakkında yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru konusu ihaleden önceki bir tarihte, farklı bir idare (Derik İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü) tarafından 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca 27.08.2007 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan 2007/126194 sayılı 2007-2008 Eğitim Öğretim Yılı 96 Köy ve Köy Altı Yerleşim Yerinden 9 Taşıma Merkezine Öğrenci Taşıma Hizmeti İhalesinin Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıda Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti. uhdesinde kalması üzerine, “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde ihale tarihinde önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtildiği halde, ihalenin Çakır Petrol Ürünleri Taşımacılık Gıda Eğitim Kırtasiye. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı” iddiası ile Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurumca incelenmesi neticesinde, Kurulun 22.10.2007 tarih ve 2007/UH.Z-3435 sayılı Kararı ile başvurunun 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince uygun bulunmaması sonucunda adı geçen firma ile sözleşme imzalandığı belirlenmiştir.
Ancak, yukarıda belirtilen 2007/126194 İKN’li ihalede yaşanan süreç ile ilgili olarak, başvuru konusu ihaleye ait ihale işlem dosyasında bulunan belgeler arasında yer alan Derik İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Derik Kaymakamlığına yazılan bir yazıda; “2007-2008 Eğitim Öğretim yılının 1. dönem sonu olan 25.01.2008 tarihine kadar yapılan taşıma hizmeti için Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne taşınmayan günler için sözleşme gereği ceza uygulaması yapılmış ve adı geçen firmanın hak ediş tutarlarından ceza miktarları mahsup edilerek kalan kısım ilgili firmaya dönemler halinde ödenmiştir. Ancak, 2. dönem başlangıcı olan 11.02.2008 tarihinden itibaren taşıma merkezi okul müdürlüklerinin … tutanaklarında öğrenci taşımacılığının birçok yerde yapılmadığı belirtilmiş olup bu tutanaklar doğrultusunda Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne Kaymakamlığımız (İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü) tarafından noter aracılığıyla 19 Şubat 2008 tarihinde … ihtarname çekilmiş olup taşıma yapması gereken araçların 20 (yirmi) gün içerisinde eksiksiz olarak görevlerini yerine getirmeleri istenmiştir. Yüklenici firmanın Kaymakamlık makamına 04.03.2008 tarihinde vermiş olduğu … dilekçesinde hakediş ödeneklerinin geç ödendiğini bu nedenle firmasının mağdur olduğunu ileri sürerek artık taşıma işlemini yapmasının mümkün olmadığını bunun için kesin teminatının iadesini, kalan hakedişinin düzenlenerek tarafına ödenmesini istemiştir. Kaymakamlığımız tarafından yüklenici firmanın 04.03.2008 tarihli dilekçesine verilen cevap yazısında ihtarname sürecinin devam ettiği, bu nedenle belirtilen tarihe kadar taşıma iş ve işlemlerinin tam olarak sağlanmadığı takdirde … sözleşmenin idare tarafından tek taraflı feshinin zorunluluğu ifade edilmiştir. 07.03.2008 tarihine kadar taşıma merkezi okullardan gelen … tarihli tutanaklarda öğrenci taşımacılığının halâ düzenli ve eksiksiz olarak yapılmadığı tespit edilmiştir.
Belirtilen nedenlerle Kaymakamlığımız (İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü) ile Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 12.11.2007 tarihli öğrenci taşımacılığı hizmet işi sözleşmesinin fesih edilmesi ve adı geçen firmanın belirtilen hizmet işi ile ilgili vermiş olduğu kesin teminatının irad kaydedilmesi ve hesabının genel hükümlere göre tasfiye edilmesi müdürlüğümüzce uygun görülmektedir.” ifadeleri mevcuttur.
Yukarıda belirtilen, Kaymakamlık makamı tarafından imzalanan olur yazısının akabinde, Derik Kaymakamlığı tarafından Mardin İl Milli Eğitim Müdürlüğüne gönderilen 19.03.2008 tarihli yazının, “…Belirtilen sebeplerle Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi gereğince 2 (iki) yıl süre ile bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması için gerekli iş ve işlemlerin yapılması…” yönünde bir talep içerdiği görülmüştür.
Daha sonraki aşamada, adı geçen firmanın ihalelerden katılmaktan yasaklanması ile ilgili olarak Derik Kaymakamlığı tarafından imzalanmış formun Mardin Valiliğinden Milli Eğitim Bakanlığına bağlı İlköğretim Genel Müdürlüğüne yazılan 04.04.2008 tarihli yazı ile gönderildiği ve yasaklama işlemleri hususunda gereğinin yapılmasının talep edildiği görülmüştür.
Yukarıda bahsedilen yazı ilgi tutularak Milli Eğitim Bakanlığına bağlı Strateji Geliştirme Başkanlığınca Bakanlık Makamına yazılan 15.04.2008 tarihli yazıda ise, “Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti. ile şirket hisselerinin %51’ine sahip olan Mehmet Çakır hakkında 4735 syaılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesine göre işlem yapılarak 2 (iki) yıl süre ile bütün kamu ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması…” konusunda gereğinin yapılmasının talep edildiği görülmüştür.
Yukarıda anlatılan yazışmalar sonucunda, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından verilen Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti. hisselerinin %51’ine sahip olan Mehmet Çakır’ın 26.04.2008 ile 26.04.2010 tarihleri arasında iki yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanması kararı ile ilgili kaydın Kamu İhale Kurumunca tutulan yasaklılar listesinde yer aldığı ancak mezkûr şirketin yasaklandığına dair bir kararın Kurumca tutulan yasaklılar listesinde bulunmadığı belirlenmiştir.
Başvuru sahibinin Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda yer alan belgeler incelendiğinde, Ticaret Sicil Gazetesinin 10.07.2008 tarih ve 7102 sayılı nüshasında, 30.06.2008 tarih ve 10 numaralı ortaklar kurulu kararına göre Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin müdürlüğüne Zülküf Çakır’ın seçildiği ve 27.06.2008 ve 9 numaralı ortaklar kurulu kararı ile de şirket ortaklarından Mehmet Çakır’ın, Zülküf Çakır’a hisse devri yaptığı ve söz konusu karara göre şirket hisselerinin 76.500,00 YTL’sinin Zülküf Çakır’a, 73.500,00 YTL’sinin ise Mehmet Çakır’a ait olduğu görülmektedir.
Verilen bilgiler ile paralel olarak ihale dokümanında yapılan incelemeden, Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce 21.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2008/74208 İhale Kayıt Numaralı “12 Taşıma Merkezine Öğrenci Taşıma Hizmet Alımı İşi” ihalesine, Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif vermesi sonrasında, adı geçen idarenin söz konusu şirketin yasaklanmasına dair Derik Kaymakamlığınca yapılan talebin ardından, internet sitesindeki yasaklılar listesinde sadece şirket ortaklarından Mehmet Çakır’ın yasaklı olarak görülmesi sebebiyle yasaklı gerçek veya tüzel kişinin kim olduğu hususunda tereddüt yaşadığı ve bundan dolayı konu hakkında Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğünden 28.07.2008 tarihli yazı ile bilgi istendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu bilgi talebinin Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Milli Eğitim Bakanlığına bağlı İlköğretim Genel Müdürlüğüne iletilmesi sonrasında, adı geçen Genel Müdürlük tarafından hazırlanan 15.09.2008 tarihli cevap yazısında, konuya ilişkin olarak istenen görüşe istinaden hukuk müşavirliğinden verilen cevapta; “Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti. ile şirket hisselerinin %51’ine sahip olan Mehmet Çakır hakkında verilen tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın, söz konusu şirkete ilişkin kısmının, Resmi Gazetede yayımlanmaması sebebiyle nedeniyle şirketin yasaklılık halinin geçerlilik kazanmadığı, şirket hissesinin %51’ine sahip olan Mehmet Çakır’a ilişkin yasaklama kararının ise usulüne uygun olarak süresinde Resmi Gazetede yayımlanarak geçerlilik kazandığı, bu durumda şirketin de yasaklı olacağı, ancak Mehmet Çakır’ın Hisselerini şirketin diğer ortaklarından Zülküf Çakır’a devretmesiyle %51 hisseli ortak nedeniyle şirkete yüklenen yasaklılık halinin de ortadan kalktığı anlaşılmaktadır.” ifadelerinin bulunduğu ve yazının devamında adı geçen firmanın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılıp bırakılmayacağı hususundaki değerlendirmenin Valilikçe yapılması gerektiği belirtilmekte; söz konusu yazıya istinaden Diyarbakır Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Silvan Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne yazılan 18.09.2008 tarihli yazıda ise, anılan şirketin ihale dışı bırakılıp bırakılmayacağına dair değerlendirmenin Kaymakamlık tarafından yapılması gerektiği bildirilmektedir.
Yukarıda anlatılan süreç sonrasında, başvuru konusu ihaleyi yapan idare tarafından açık ihale usulü ile çıkılan 21.07.2008 tarihli ve 2008/74208 İhale Kayıt Numaralı “12 Taşıma Merkezine Öğrenci Taşıma İşi İhalesi” ile ilgili olarak 08.08.2008 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurumca yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu ihalenin Kurulun 09.09.2008 tarih ve 2008/UH.III-3773 sayılı Kararı ile iptâl edilmesi üzerine, İdare tarafından 2008/140821 İhale Kayıt Numarasına sahip 06.10.2008-12.06.2009 tarihleri arasında çevre köy ve mezralardan 2915 öğrencinin 12 ilköğretim okuluna 162 iş günü boyunca taşınması hizmeti alımı işinin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca 23.09.2008 tarihinde pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı görülmüştür.
Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Muhasebe Şubesince hazırlanan 25.07.2008 tarih ve 1483 sayılı yazıda; “21.07.2008 Pazartesi günü saat 09:00’da yapılan Öğrenci Taşıma Araç İhalesi’ne katılan Çakır Petrol Ürünleri Taş. Gıd. Teks. Kırtasiye Taah. Tic. Ltd. Şti. firmasının iş yapma durumu hakkında bir incelemeye esas olmak üzere, 2005-2006 eğitim öğretim yılının 2. dönemine ilişkin müdürlüğümüze yapmış olduğu öğrenci taşıma işine ait rapor ve tutanak yazımız ekinde olup, toplam 19.436,00 YTL zamanında araç temin etmediğinden kesinti yapılmıştır.” ifadeleri bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.” hükmü yer almaktadır.
Zikredilen tespitler doğrultusunda, Derik İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından yapılan bir öğrenci taşıma ihalesinde, öğrenci taşınmasında yaşanan aksaklıkların giderilmemesi sebebiyle başvuru sahibi firma ile idare arasındaki sözleşmenin feshedilerek söz konusu firma hakkında bütün kamu ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması hakkında adı geçen idare tarafından gerekli işlemlerin yürütülmesi ile ilgili süreç ve başvuru konusu ihaleyi yapan Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde, 2005-2006 eğitim-öğretim yılında öğrenci taşınması ile ilgili olarak yapılan bir ihalede, idarece tutulan tutanaklara göre, zamanında araç temin edilmemesi ve işin aksamasına sebebiyet verilmesi yüzünden idare tarafından başvuru sahibi firmanın hakedişinden ceza kesintilerinin yapılması göz önüne alınarak yapılan değerlendirme sonucunda, başvuru konusu ihalede, itirazen şikâyet sahibi firma tarafından ihale konusu işin ifa edilmesi sırasında idarece tespit edilen hususlar, yukarıda anılan Kanun hükmü çerçevesinde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetler kapsamında görüldüğünden, İdare tarafından başvuru sahibinin ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta, ihale üzerinde kalan firmanın tüm iş ve işlemleri mevzuata uygun olarak yaptığı, işi aksatacak herhangi bir durumla karşılaşılmadığı, denetim komisyonları, okul müdürleri ve nöbet heyeti tarafından taşıma işinin sürekli olarak kontrol edildiği ifadeleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;
“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Mezkûr Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;
“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü,
Aynı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde ise; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.”, hükmü yer almaktadır.
Belirtilen mevzuat hükümlerine istinaden, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan, ihale üzerinde kalan firmanın bir ihaleye fesat karıştırmak suçundan Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp yargılanmadığı ile ilgili olarak, 14.11.2008 tarih ve 911 sayılı yazı ile Şen-Sa Taşıma Pet. Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında kamu davası açılıp açılmadığına dair Kamu İhale Kurumunca tutulan kamu davası açılanlar listesinde bir kaydın olup olmadığı hususunda Kamu Alımları İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından bilgi talep edilmiştir.
Söz konusu Daire Başkanlığı tarafından gönderilen 19.11.2008 tarih ve 298 sayılı yazıda kamu davası açılan kişilere ait kayıtların incelendiği ve adı geçen firmaya ait herhangi bir kamu davası kaydına rastlanılmadığı bildirilmiştir.
Ancak, her ne kadar Cumhuriyet Savcılıklarınca haklarında kamu davası açılanlar hakkında gönderilen bilgiler doğrultusunda Kurum tarafından tutulan kamu davası açılanlar listesinde ihale üzerinde kalan firmaya ait bir kayda rastlanılmamış ise de, gerek ihale işlem dosyasında gerekse başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesi ve eklerinde, ihale uhdesinde kalan firmanın iş ve meslek ahlâkına aykırı davranışlarda bulunduğuna dair bir belge bulunmamasına rağmen, başvuru sahibi tarafından iddia edilen, ihale uhdesinde kalan firmanın iddia konusu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılan bir ihaleye fesat karıştırmak suçundan Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmakta olup olmadığı hususunda şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında net bir yanıt yer almadığından, konunun idare tarafından değerlendirilmeden ihale kararının verilmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdareye yapılan şikâyet başvurusunda bulunmayan söz konusu iddia, iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmiştir.
İhale işlem dosyası ve Kuruma yapılan itirazen şikâyet dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden başvuru sahibi firmaya ait iki farklı adresin bulunduğu görülmüştür.
Başvuru sahibi firma tarafından idareye sunulan yeterlilik zarfında yer alan isteklinin adresi ile zarfın üzerine istekli firma tarafından vurulmuş olan kaşelerdeki adresin birbirlerinden farklı olduğu belirlenmiştir.
Yeterlik değerlendirilmesi sonucunda yeterli bulunmayan isteklilere gönderilen bildirim formu üzerinde, istekli tarafından idareye sunulan yeterlilik zarfı üzerinde bulunan tebligata esas adresin idarece kullanılmadığı, buna mukabil yeterlik zarfı üzerinde yer alan firma kaşesinde bulunan adresin kullanıldığının görülmesine karşın iadeli taahhütlü posta alındı makbuzunun üzerinde alıcının adresi olarak, bildirim formunun üzerindeki adresten farklı bir adresin bulunduğu ve 26.09.2008 tarihinde posta yoluyla gönderilen bu formun 07.10.2008 tarihinde şirket çalışanı tarafından teslim alındığı görülmüştür.
İdareye yapılan şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısının üzerinde de, yeterlilik zarfı üzerindeki tebligata esas adresin değil, yeterlik zarfı üzerinde yer alan firma kaşesinde bulunan adresin kullanıldığı; ayrıca iadeli taahhütlü posta alındı makbuzunun üzerinde de alıcının adresi olarak, yeterlilik zarfı üzerinde yer alan firma kaşesindeki adresin bulunduğu, ancak söz konusu postanın “M. Halit Mah. yok.” ibaresi not düşülerek iade edildiği görülmüştür.
Her ne kadar, idare tarafından söz konusu yazışmalarda, isteklinin yeterlilik zarfının üzerinde bulunan tebligata esas adresinin kullanılmadığı görülmüş ise de, idarece yapılan bahsi geçen işlemlerin istekli firma tarafından tebellüğ edilmiş olması sebebiyle, başvuru sahibinin iddiası esasa etkili görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdareye yapılan şikâyet başvurusunda bulunmayan söz konusu iddia, iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmiştir.
Başvuru konusu ihaleye 3 firma tarafından yeterlik başvurusunda bulunulduğu, ihale komisyon raporuna göre, başvuru sahibi firmanın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakıldığı, Doğmuş Otomotiv Nak. Tem. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin belge eksikliği sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Şen-Sa Taşıma Pet. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin dosyasının yeterlilik aldığı ve buna istinaden söz konusu firmadan teklif alınmak suretiyle ihalenin sonuçlandırıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması…
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir. ”, hükmü yer almaktadır.
Başvuru konusu ihaleyi yapan idare tarafından açık ihale usulü ile çıkılan 21.07.2008 tarihli ve 2008/74208 İhale Kayıt Numaralı 12 Taşıma Merkezine Öğrenci Taşıma İşi İhalesinin Kamu İhale Kurumuna yapılan bir itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulun 09.09.2008 tarih ve 2008/UH.III-3773 sayılı Kararı ile iptâl edilmesi üzerine, İdare tarafından 2008/140821 İhale Kayıt Numarasına sahip 12 Taşıma Merkezine 162 İş Günü Öğrenci Taşıma İhalesinin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca 23.09.2008 tarihinde pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, idare tarafından söz konusu ihaleye 3 firmanın davet edildiği, 4 firmanın ihale dokümanı satın aldığı ve 3 firmanın yeterlilik başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
Yukarıda belirtilen sebeplerle iptâl edilen bir ihalenin ardından idarece Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince yapılan mevcut ihalede davet edilen firma sayısının mevzuata uygun olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
a) İhale usulünün uygun tespit edilip edilmediği;
Başvuru konusu ihaleyi yapan idare tarafından açık ihale usulü ile çıkılan 21.07.2008 tarihli ve 2008/74208 İhale Kayıt Numaralı “12 Taşıma Merkezine Öğrenci Taşıma İşi İhalesi” ile ilgili olarak 08.08.2008 tarihinde Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurumca yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu ihalenin Kurulun 09.09.2008 tarih ve 2008/UH.III-3773 sayılı Kararı ile iptâl edildiği görülmüştür.
Söz konusu iptâl kararının ardından, İdare tarafından 2008/140821 İhale Kayıt Numarasına sahip 06.10.2008-12.06.2009 tarihleri arasında çevre köy ve mezralardan “12 Taşımalı Eğitim Merkezine Taşınacak 2915 Öğrencinin 201 Araç ile 162 Günlük Taşıma İşi” ihalesinin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca 23.09.2008 tarihinde pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “XVII- Süreklilik Arz Eden Mal ve Hizmet Alımlarının Kesintiye Uğratılmadan Temini” başlıklı maddesinde;
“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Böylece ihale ile ilgili ilan süresi ve ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı da dikkate alınarak ertesi yılda gerçekleştirilecek bu tür mal ve hizmet alımı ihalelerine mali yıl sona ermeden çıkılabilmesine imkan tanınmıştır.
Ancak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendindeki ‘idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar’ kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ya da 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi mümkün bulunmaktadır.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen Tebliğ maddesindeki açıklama doğrultusunda yapılan değerlendirmede, Açık ihale usulü ile yapılan 2008/74208 İhale Kayıt Numaralı ihalenin 15.09.2008- 19.06.2008 tarihleri arasında 180 iş gününden oluştuğu ve 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan başvuru konusu 2008/140821 İhale Kayıt Numarasına sahip ihalenin ise 06.10.2008-12.06.2009 tarihleri arasında 162 iş günüden oluştuğu göz önüne alındığında, pazarlık usulü ile çıkılan ihalede belirlenen işin süresi göz önüne alınarak, başvuru konusu ihalede uygulanan ihale usulünün amacına uygun olarak tespit edilmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen tespitlere ek olarak; 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine otuz gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, otuz günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde, ivedilik ve kamu yararı bulunan hallerde ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde üç gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise, Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.
Şikayet süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya otuz gün içinde karar verilmemesi hallerinde, on beş gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinden, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.
İncelenen ihalede, başvuru sahibinin ihaleye yeterlilik başvurusunda bulunduğu, idarece yapılan yeterlik değerlendirmesi sonucu firmanın yeterli bulunmadığına dair 26.09.2008 tarihli kararın başvuru sahibi firma tarafından 06.10.2008 tarihinde tebellüğ edildiği ve aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu; idarece 08.10.2008 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on beş günlük itirazen şikâyet süresi beklenilmeden 06.10.2008 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)