(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No : 2019/005
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 23.01.2019
Karar No : 2019/UM.IV-96
BAŞVURU SAHİBİ: Temel Kırtasiye Kitap Oyuncak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. Abdülkadir ÖZ
İHALEYİ YAPAN İDARE: Muratpaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü Tekelioğlu Cad. Fener Mah. No: 63 Antalya 07160 Muratpaşa/ANTALYA
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2016/319955 İhale Kayıt Numaralı “Çocuk Oyun Grubu ve Çocuk Oyun Grubu Yedek Parça Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Muratpaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 27.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çocuk Oyun Grubu ve Çocuk Oyun Grubu Yedek Parça Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 31.12.2018 tarih ve 63059 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/1909 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle; Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından 2577 sayılı Kanun’un 15/1-e maddesi kapsamında Kuruma gönderilen ve 31.12.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dava dilekçesinde özetle; teklif mektuplarının, İçişleri Bakanlığı’nca hakkında 21.11.2015 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklılık kararı verilmiş olan şirket vekili tarafından imzalandığının tespit edilmesi üzerine 29.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye 12.10.2016 tarihinde yapmış oldukları başvuru üzerine idarece 13.10.2016 tarihli işlem ile geçici teminatlarının gelir kaydedilerek 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca haklarında yasaklama işlemi başlatıldığı, idarenin bu işleminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na ve idare hukuku prensiplerine aykırı olduğu, ihaleden yasaklı olan kişinin şirketten vekâletname alarak ihaleye teklif sunduğu, ancak vekil olarak teklif sunan kişinin şirkette hissesi olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi uyarınca yasaklı kişilerin hissesine sahip olduğu şirketlerin yasaklanabilmesi için dahi şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları şartının arandığı, idarenin 13.10.2016 tarihli ihaleye katılmaktan yasaklama kararının kaldırılarak gelir kaydedilen geçici teminatlarının taraflarına iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
…
İtirazen şikayette bulunanlardan 53 üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.
İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.
…
Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.
Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinde “…(3) İtirazen şikâyet başvurusunun avukat aracılığı ile yapılması durumunda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27 nci maddesinde yer alan "Avukatlarca vekâletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekâletname ve örneklerini kabul edemez. Gerektiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekâletname işleme konulamaz." hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından bastırılan baro pulu yapıştırılmayan ve on gün içinde bu eksikliği giderilmemiş vekaletnameler işleme konulmayacaktır.
…
(7) Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8 inci ve 16 ncı maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır…” açıklamasına yer verilmiştir.
Anılan Tebliğ’in sonunda yer alan “Kamu İhale Kurumuna Yapılacak İtirazen Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği” başlıklı 2 nolu ekte ise, avukat aracılığı ile yapılan başvurularda, dilekçelere, başvuruda bulunmaya yetkili olduğunu gösteren baro pulu yapıştırılmış vekaletnamenin aslı veya avukat ya da noter tarafından onaylı suretinin ekleneceği belirtilmiştir.
Yapılan incelemede; başvuru sahibi Temel Kırtasiye Kitap Oyuncak İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif mektubunu vekâleten imzalayan Yunus BERKİL’in yapılan yasaklılık sorgulaması sonucunda İçişleri Bakanlığı’nca 21.11.2015 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile tüm ihalelerden yasaklandığının tespit edilmesi üzerine 28.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve söz konusu istekli tarafından 12.10.2016 tarihinde idareye yapılan başvuru üzerine idarece EKAP üzerinden 13.10.2016 tarihinde bildirilen yazıda, söz konusu isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilerek 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca haklarında yasaklama işlemi başlatıldığının belirtildiği görülmüştür. İdarenin 13.10.2016 tarihli yasaklama ve geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemlerinin iptal edilerek, ihaleye katılmaktan yasaklanma kararının kaldırılması ve gelir kaydedilen geçici teminatlarının taraflarına iade edilmesi hususunda başvuru sahibi tarafından Antalya 1. İdare Mahkemesi nezdinde 16.12.2016 tarihinde dava açıldığı, Antalya 1. İdare Mahkemesi’nin 10.10.2017 tarih ve E:2016/1436, K:2017/1049 sayılı kararında ise; “…şikâyet başvurusu sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından alınan nihai karar dava konusu edilebileceğinden, ihaleyi yapan idarece tesis edilen kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın bu kısım yönünden incelenmeksizin reddine, diğer işlem olan yasaklılık kararı açısından ise, davacı şirket hakkında verilen yasaklılık kararının 29.12.2016 tarih ve 29933 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı, dava tarihi olan 16.12.2016 tarihi itibarıyla davacı hakkında verilmiş bir yasaklılık kararı bulunmadığı anlaşıldığından, davanın bu kısmı yönünden de incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği” sonucuna varılmıştır. Başvuru sahibi tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen 26.10.2018 tarihli ve E:2018/1638, K:2018/2992 sayılı karar ile geçici teminatın iadesi hususunda idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiğinden Mahkeme kararının geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin incelenmeksizin reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verildiği ve dava dilekçesinin Kuruma gönderildiği, Mahkeme kararının yasaklılık işlemlerinin başlatılması işlemine ilişkin davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmının ise onanmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Dava dilekçesi 31.12.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.
Buna ek olarak, başvuru dilekçesine idareye sunulan şikayet dilekçesi örneğinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 27’nci maddesi hükmü uyarınca baro pulu yapıştırılmış vekaletnamenin aslı ya da avukat/noter onaylı örneğinin ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı hususları tespit edilmiş olup, söz konusu eksikliklerinin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için http://www.ihale.gov.tr internet adresinde 31.12.2018 tarihinde eksiklikler ilân edilmiş, ayrıca başvuru sahibi vekilinin dosyadaki adresine yazı yazılarak tebligat yapılmıştır. Buna karşın söz konusu eksikliklerin, tebligatın başvuru sahibi vekiline ulaştığı 04.01.2019 tarihini izleyen 10 gün içinde (14.01.2019 Pazartesi günü mesai bitimine kadar) giderilmediği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)