(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2016/007
Gündem No: 9
Karar Tarihi: 25.01.2016
Karar No: 2016/UM.III-246
Şikayetçi: Gentek Medikal Ve Teknik Cihazlar Ticaret Sanayi Anonim Şirketi (Kİhale Kurulunun 16.09.2015 tarih toplantı no: 2015/054 gündem no: 32 karar no: 2015/MK-429 sayılı kararı hk. )
İhaleyi Yapan Daire: Giresun Üniversitesi Rektörlüğü (İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı)
Başvuru Tarih ve Sayısı: 03.12.2013 / 37454
Başvuruya Konu İhale: 2013/154811 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ: Gentek Medikal ve Teknik Cihazlar Ticaret Sanayi A. Ş.
Ahmet Haşim Cad. No:29 Dikmen Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE: Giresun Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,
Güre Mevkii Ahmet Taner Kışlalı Cad. Yeni Rektörlük Binası 28100 GİRESUN
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2013/154811 İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Cihaz Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Giresun Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 04.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gentek Medikal ve Teknik Cihazlar Ticaret Sanayi A. Ş.nin 22.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2013 tarih ve 37454 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından 23.12.2013 tarihli ve 2013/UM.III-4875 sayılı karar ile “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi üzerine başvuru sahibince anılan karara karşı dava açıldığı, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 27.11.2014 tarih ve E:2014/138, K:2014/1561 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verdiği ve anılan kararın gereklerini yerine getirmek üzere 18.02.2015 tarihli ve 2015/MK-73 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 23.12.2013 tarihli ve 2013/UM.III-4875 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Gentek Med. ve Tek. Cih. San. A.Ş. 03.12.2013 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2’nci iddiası bakımından esasın yeniden incelenmesine,” karar verildiği,
18.02.2015 tarihli ve 2015/MK-73 sayılı Kurul kararı üzerine itirazen şikayet başvurusunda yer alan 2’inci iddia bakımından esasın yeniden incelenmesi neticesinde 21.05.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1408 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi üzerine başvuru sahibince anılan karara karşı dava açıldığı,
Ankara 11. İdare Mahkemesinin 07.08.2015 tarih ve E:2015/1743 sayılı kararı ile dava konusu işleme ilişkin olarak yürütmenin durdurulmasına karar verildiği ve anılan kararın gereklerini yerine getirmek üzere 16.09.2015 tarihli ve 2015/MK-429 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 21.05.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1408 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Gentek Med. ve Tek. Cih. San. A.Ş. 03.12.2013 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2’nci iddiası bakımından esasın yeniden incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4350-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen 2’nci iddiada özetle, alım konusu cihaz ve malzemelerden 2, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 no’lu kalemlere ilişkin Teknik Şartname'lerde yer alan düzenlemelerin "Richard Wolf" firmasını işaret ettiği ve teknik açıdan bir üstünlük sağlamadığı, bu durumun Kanun'un temel ilkelerine aykırı olduğu iddia iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak Kurul tarafından 21.05.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1408 sayılı kararda “…idarece tespit edilmiş olan cihazların niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, alımın konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği neticesine varılmıştır. Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı…” gerekçesiyle “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi üzerine başvuru sahibince anılan karara karşı dava açılmıştır.
Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 07.08.2015 tarih ve E:2015/1743 sayılı karar ile dava konusu işleme ilişkin olarak yürütmenin durdurulmasına karar verildiği ve anılan kararın gereklerini yerine getirmek üzere 16.09.2015 tarihli ve 2015/MK-429 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 21.05.2015 tarihli ve 2015/UM.III-1408 sayılı kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Gentek Med. ve Tek. Cih. San. A.Ş. 03.12.2013 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2’nci iddiası bakımından esasın yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararı gereğince başvuru sahibinin iddiasına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adının “15 Kalem Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Demirbaş Malzeme Alımı İşi” olarak, miktarı ve türünün ise ekte yer aldığının belirtildiği, 01.11.2013 tarihli zeyilname ile değiştirilen İdari Şartname’nin ekininin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.
Sıra No
Açıklama
Birimi
Brans Kodu
Miktarı
1
Dijital Renkli Doppler Ekokardiyografi
Adet
Kateter, Ultrason, Görüntüleme, İntrakardiyak Ekokardiyografi (Ice)
1
2
Endoskopik Sinüs Cerrahi Seti
Adet
Endoskopik Cerrahi Malzemeleri
1
3
Transkanaliküler Multidiode Dcr Laser Ünitesi
Adet
Lazer, Diyot
1
4
Nonkontakt Tonometri
Adet
Tonometre, Oftalmik
1
5
Shaver (Kbb Mikrodebrider)
Adet
Diğer Kbb Malzemeleri
1
6
Full Hd Görüntüleme Sistemi
Adet
Endoskopik Girişim-Görüntüleme Malzemeleri
1
7
İnternal Üretrotom Seti
Adet
Üretrotom
1
8
Monopolar Rezekteskop Seti
Adet
Diğer Üroloji Malzemeleri
1
9
Pnömatik Litotriptör (Taş Kırma)
Adet
Litotriptör, İnternal, Elektrohidrolik
1
10
Üreterorenoskop (Rijid)
Adet
Üreterorendoskop, Rijit
1
11
Artroskopi Seti
Adet
Artroskop, Rijit
1
12
Otomatik Turnike
Adet
Ortopedi Ve Travmatoloji,Greft,Tüm Uygulamalar,Yardımcı Ürünler,Sarf Ürünler,Steril,Trombositten Zengin Plazma Uygulama Kiti,Şirınga,İğne,Turnike,,,, Tüm Boylar
1
13
Elektrokoter
Adet
Elektrocerrahi Ünitesi, Genel Amaçlı
1
14
Buhar Otoklav
Adet
Sterilizer, Nemli Isıtma, Sıvı
1
15
Defibrilatör
adet
Defibrilatörler
1
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde “Artroskopi Seti”, “Full HD Görüntüleme Sistemi”, “Monopolar Rezektoskop Seti”, “İnternal Üretrom Seti” ve “Ureterornoskop (Rigid)” cihazlarına ait Teknik Şartname’lerde yer alan bir takım düzenlemelerin belirli bir markayı işaret ettiği iddia edilmekte olup söz konusu düzenlemelerin;
Artroskopi Seti Teknik Şartnamesi’nde “…2- Görüntü elementleri en az HD 1280 x 720p (proggressive) ve görüntü formatı 5:4 olmalıdır.
3- Görüntü aynı zamanda 1920 x 1080i formatında ayarlanabilmelidir, böylelikle 16:9 formatında görüntü elde edilebilmelidir.
…35- Cihaz üzerinde network bağlantısı olmalıdır. Yapılmış olan kayıtlara network bağlantı üzerinden FTP or CIFS olarak ulaşılabilmelidir...” şeklinde,
Full HD Görüntüleme Sistemi Teknik Şartnamesi’nde “A. FULL HD ENDOSKOPİK KAMERA KONTROL ÜNİTESİ
…9- Kamera Kontrol Ünitesi LED gücüne sahip olmalıdır.
…34- Kamera Kontrol Ünitesi opsiyonel 1280x720/50/P, 1280x720/60/P, 1920x1080/50/I, 1920x1080/60/I, 1920x1080/50/P, 1920x1080/60/P PiP (Picture-in-Picture) modülüne sahip olmalıdır…
B. FULL HD KAMERA KAFASI
…4- Üzerine monteli 13-29 mm Parfokal Zoom Lens bulunmalıdır. Zoom Lens değiştirilebilir özellikte olmalı ve kullanım alanına yönelik olarak 14 mm ve 24 mm lensler de takılabilmelidir…
C. XENON SOĞUK IŞIK KAYNAĞI
…13- Fiber optik ışık kablosu giriş soketi Acmi, Olympus, Storz ve Richard Wolf marka fiber optik kablolarının adaptörsüz olarak direkt cihaza sokulmasını sağlayan, dönebilir sistemli olmalıdır.” şeklinde,
Monopolar Rezektoskop Seti Teknik Şartnamesi’nde “1. 1 adet Teleskop :
...5- Teleskop tarafından alınan görüntünün dairesel bir görüntü içerisine alındığında görüntünün kenarlarında gerçekleşen bozulmayı engelleyici distortion free özelliği bulunmalıdır.
…
10. 3 Adet EVAP-Wing Elektrod (Vapor-Cut)” şeklinde,
İnternal Üretrom Seti Teknik Şartnamesi’nde “1. 1 Adet Teleskop:
…g- Teleskop tarafından alınan görüntünün dairesel bir görüntü içerisine alındığında görüntünün kenarlarında gerçekleşen bozulmayı engelleyici distortion free özelliği bulunmalıdır.” şeklinde,
Ureterornoskop (Rigid)Teknik Şartnamesi’nde “…4- Teklif edilen uretero-renoskop distal uçta 8 Fr, proximal uçta ise 9.8 Fr olmalı ve bu artış adımsız (kademe çıkıntıları olmadan) konikal olarak olmalıdır.
…
10- Teklif edilen uretero-renoskopun çalışma kanallarından 1 adet 5 Fr lik enstruman tek başına ya da 2 adet 3 Fr lik enstruman aynı anda kullanılabilmelidir.” şeklinde yer aldığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak akademik bir kuruluştan 19.10.2015 tarihli ve 2303-19231 sayılı yazı ile “…Yukarıda yer verilen Teknik Şartname maddelerinin “Richard Wolf” markasını işaret ettiği iddia edilmektedir.
1) Başvuru sahibinin iddiasına konu düzenlemelerin belirli bir marka veya modeli (Richard Wolf Markasını) işaret edip etmediği kesin ve net bir ifade ile açıklanması eğer bu husus açıklanamıyorsa bu durumun da ayrıca belirtilmesi,
2) Söz konusu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği artırmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, teknik açıdan bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının kesin ve net bir ifade ile açıklanması, eğer bu hususlar açıklanamıyorsa bu durumunda ayrıca belirtilmesine ilişkin olarak görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.” ifadeleri ile teknik görüş talep edilmiştir.
Akademik kuruluştan gelen 12.11.2015 tarihli ve 19342 sayılı cevap yazısı ekinde “…Gönderilen dosyanın incelenmesi sonucunda başvuru sahibi ve diğer firmaya ait yeterli doküman olmadığı görülmüştür. Söz konusu şikayetlerin incelenmesi ve sonuca ulaşılabilmesi için cihazların marka, modelleri ve bu modellere ait teknik özellikleri içeren dokümanlara, kataloglara ihtiyaç vardır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
12.11.2015 tarihli ve 19342 sayılı ile akademik kuruluş tarafından gönderilen cevap yazısı incelendiğinde; başvuru sahibince iddia edilen konuların incelenebilmesi ve sonuca ulaşılabilmesi için cihazların marka, model ve bu modellere ait teknik özellikleri içeren doküman ve kataloglara ihtiyaç duyulduğu belirtilmiş olmasına karşın, başvurunun ihale dokümanına yönelik başvuru niteliği taşıdığı dikkate alındığında, incelemenin başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi kapsamında sunduğu iddia ve deliller, idarece şikayet başvurusuna verilen cevap ve ihale dokümanı düzenlemeleri dikkate alınarak gerçekleştirilmesi gerektiği, ancak ne ihale dokümanı düzenlemeleri ne de başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde iddia konusu edilen Richard Wolf firması tarafından üretimi gerçekleştirilen cihazlara ilişkin herhangi bilgi ve belgenin yer almadığı anlaşıldığından itirazen şikayet başvurusunun sonuçlandırılabilmesini teminen farklı bir akademik kuruluştan teknik görüş talep edilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan ikinci iddiası yönünden gerçekleştirilen incelenmenin sonuçlandırılabilmesini teminen farklı akademik bir kuruluştan 26.11.2015 tarihli ve 22608 sayılı yazı ile “…Mahkeme kararının yerine getirilmesini teminen başvuru sahibi isteklinin aşağıda yer verilen iddialarına ilişkin olarak teknik görüş talep edilmektedir…
1) Başvuru sahibinin iddiasına konu düzenlemelerin belirli bir marka veya modeli (Richard Wolf Markasını) işaret edip etmediği kesin ve net bir ifade ile açıklanması eğer bu husus açıklanamıyorsa bu durumun da ayrıca belirtilmesi,
2) Söz konusu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği artırmaya katkı sağlayıp sağlamadığı, teknik açıdan bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının kesin ve net bir ifade ile açıklanması, eğer bu hususlar açıklanamıyorsa bu durumunda ayrıca belirtilmesine ilişkin olarak görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur…” ifadeleri ile teknik görüş talep edilmiş olup söz konusu yazıya ek olarak 25.12.2015 tarihli ve 25118 sayılı yazımızda yer alan “… söz konusu ihaleye ilişkin olarak gerçekleştirilen itirazen şikayet incelemesi, ihale dokümanına yönelik başvuru olarak değerlendirildiğinden İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum Tarafından İnceleme” başlıklı 18’inci maddesinin (a) bendi “a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.” hükmü gereğince itirazen şikayet incelemesinin sonuçlandırılması gerektiği açıktır.
İtirazen şikayet dilekçesi ve ekleri incelendiğinde söz konusu bilgi ve belgeler içerisinde tarafınızca talep edilen Richard Wolf firması tarafından üretimi gerçekleştirilen cihazlara ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır...” ifadeleri ile başvuru sahibinin iddia konusu ettiği Richard Wolf firması tarafından üretimi gerçekleştirilen cihazlara ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin itirazen şikayet dilekçesi ve eklerinde yer almadığı, teknik görüş incelemesinin 26.11.2015 tarihli ve 22608 sayılı yazı ekinde gönderilen bilgi ve belgeler dikkate alınarak gerçekleştirilmesi gerektiği hakkında bilgi verilmiştir.
Akademik kuruluştan gelen 05.01.2016 tarihli ve 045.01- sayılı cevap yazısı ekinde “…ilgili dosyada teknik şartnamelerin ilgili firmanın(Richard Wolf) cihaz teknik özelliklerini belirten katalog veya bilgiler dosyada bulunmamaktadır. Dolayısıyla karşılaştırma yapılamamaktadır. Teknik olarak şartnameler ile firmaların malzemelerinin teknik özellikleri karşılaştırılıp değerlendirilmediğinden, ilgili dosyadaki teknik şartnamelerin firmayı işaret edip etmediğine dair kesin kanaat raporu düzenlenememektedir…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle Teknik Şartname’lerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan teknik görüş yazıları ve mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, teknik görüş yazılarında şikâyete konu edilen cihazlara ait özelliklerin başvuru sahibinin iddia ettiği gibi Richard Wolf marka cihaza yönelik olarak düzenlenip düzenlenmediğinin kesin bir şekilde belirlenebilmesi için söz konusu cihaza ait teknik özelliklerin belirtildiği doküman ve kataloglara ihtiyaç duyulduğu, ancak başvurunun, ihale dokümanına yönelik başvuru niteliği taşıması ve Kurumca gerçekleştirilen incelemenin iddialarla sınırlı olduğu dikkate alındığında, ne ihaleyi gerçekleştiren idarede ne de Kurumda başvuru sahibinin iddia ettiği “Richard Wolf” marka cihaza veya başka bir firmanın üretimini gerçekleştirdiği cihaza ait Teknik dokümanın bulunmadığı, söz konusu bilgi ve belgelere başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusu kapsamında da yer verilmediği, dolayısıyla ihale sürecinin bu aşamasında Teknik Şartname düzenlemelerinin başvuru sahibinin iddia ettiği gibi Richard Wolf marka cihazı işaret edip etmeyeceğine yönelik Ankara 11. İdare Mahkemesinin 07.08.2015 tarih ve E:2015/1743 sayılı kararında belirtildiği gibi bu kesinliğe sahip kanaat raporu düzenlenemeyeceğinin yukarıda yer verilen teknik görüş raporları sonucunda ortaya konulduğu anlaşıldığından idarece hazırlanan Teknik Şartname düzenlemelerinin Kamu İhale Mevzuatına uygun olarak gerçekleştirildiği neticesine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)