(4734 S. K. m. 54, 55, 65)
Toplantı No: 2011/053
Gündem No: 67
Karar Tarihi: 18.07.2011
Karar No: 2011/UY.II-2468
Şikayetçi: EN SAR İNŞAAT TİCARET LTD. ŞTİ., EKİNCİLER CADDESİ KIŞLA SOKAK İHLAS APT. 2/5 OFİS DİYARBAKIR
İhaleyi yapan idare: DİYARBAKIR KADIN DOĞUM VE ÇOCUK HASTALIKLARI HASTANESİ BAŞTABİPLİĞİ, BAGCILAR MAHALLESI SANLIURFAYOLU 7.KM - 21090 DİYARBAKIR
Başvuru tarih ve sayısı: 30.06.2011 / 31444
Başvuruya konu ihale: 2011/63688 İhale Kayıt Numaralı "DİYARBAKIR KADIN DOĞUM VE ÇOCUK HASTANESİ DOĞALGAZ DÖNÜŞÜM İŞİ" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 12.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-Y.(21.89).(0188)./2011-119 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Diyarbakır Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 01.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi Doğalgaz Dönüşüm İşi” ihalesine ilişkin olarak En Sar İnşaat Ticaret Ltd. Şti.’nin 30.06.2011 tarih ve 31444 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Esasın incelenmesine geçilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; Kamu İhale Uygulama Yönetmeliğinin 39/2a maddesine göre iş deneyim belgesi ve eklerinin teklif dosyası kapsamında sunulduğu, ancak ekler incelenmeden firmalarının ihale dışı bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihin 09.06.2011 olduğu, 09.06.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan 22.06.2011 tarihli kararın, başvuru sahibinin beyanına göre aynı gün şikayetçiye bildirildiği anlaşılmıştır.
30.06.2011 tarihli yazı ile Kurumca idareye başvuru sahibinin 09.06.2011 tarihli şikayet başvurusu üzerine 10 (on) günlük şikayet cevap verme süresi içerisinde karar alınıp alınmadığının, alınmış ise karar tarihinin sorulduğu,
İdarenin 01.07.2011 tarihli Kuruma gönderilen yazısında, başvuru sahibinin 09.06.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesinin incelenmesi amacıyla 13.06.2011 tarihinde komisyon oluşturulduğu, 15.06.2011 tarihinde komisyon kararı gereği iş deneyiminin sorgulaması için Dicle Üniversitesine yazı yazıldığı, Dicle Üniversitesinin cevabi yazısının 20.06.2011 tarihinde idareye ulaştığı, yazının geç gelmesi nedeni ile şikayet dilekçesine 22.06.2011 tarihinde cevap verildiği Kuruma bildirilmiştir.
Öte yandan idarece Kuruma gönderilen 01.07.2011 tarih ve 105 sayılı yazı ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerden söz konusu ihalenin 06.06.2011 tarihinde “sadece bir teklif mektubunun olması nedeniyle gerekli rekabetin olmadığı” gerekçesi ile ihale yetkilisince iptal edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; "İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; "İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”hükümleri yer almaktadır.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 09.06.2011 tarihli dilekçeyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin on günlük sürede şikayet başvurusu üzerinde bir karar vermediği (idarenin 22.06.2011 tarihinde karar verdiği), şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde (29.06.2011 tarihi Çarşamba günü mesai bitimine kadar) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 30.06.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 3. fıkrasında; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmayacağı, 4. fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.
Anılan Kanun hükümlerinden, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu yol tüketilmeden Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmenin tek istisnasının ise; idareye yapılan şikâyet üzerine idarece ya da Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikâyet üzerine alınan karar sonrası idarece ihalenin iptal edilmesi durumunda doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara, (c) bendinde de; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 1. fıkrasında; idareye şikâyet süresinin; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 2. fıkrasında; idareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvuruların veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderileceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3. maddesinin 2. fıkrasında; istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabileceği, bununla birlikte, ilana yönelik başvuruda bulunabilmek için de istekli olabilecek sıfatını kazanmak zorunlu olduğundan, bu kapsamda dokümanın satın alınması gerektiği hususuna dikkat edilmesi gerektiği yönünde açıklamaya yer verilmiştir.
İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından 09.06.2011 tarihli dilekçeyle idareyle şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece on günlük sürede şikayet başvurusu üzerine bir karar verilmediği (idarenin 22.06.2011 tarihinde karar verdiği), anılan Kanun hükmü uyarınca başvuru sahibi tarafından, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde (29.06.2011 tarihi mesai bitimine kadar) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 30.06.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.
Ancak, başvuru sahibinin 09.06.2011 tarihli dilekçeyle idareye yaptığı şikayet başvurusuna ilişkin olarak, idarenin on günlük karar verme süresinin 19.06.2011 hafta sonu tatili olan Pazar gününe geldiği, takip eden ilk iş günü olan 20.06.2011 pazartesi günü karar vermiş olması durumunda, on gün içinde karar vermiş olacağı, bu sebeple idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde 30.06.2011 tarihine kadar Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bunabileceği, dolayısıyla on günlük karar verme süresini takip edip tatil olmayan ilk gün olan pazartesi günü karar verilmemesi durumunda da ikinci on günlük başlangıç tarihinin 20.06.2011 tarihi olan pazartesi gününün esas alınması gerektiği, dolayısıyla başvuru sahibinin idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini (20.06.2011) takip eden on günlük süre içinde, 30.06.2011 tarihinde Kuruma başvuruda bulunulduğundan, esasın incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum. (¤¤)