(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2013/021
Gündem No: 61
Karar Tarihi: 11.03.2013
Karar No: 2013/UH.IV-1357
Şikayetçi: Kırtur Turizm İnş. Taah. Elek. San.Ve Tic.Ltd.Şti., MUHSİN YAZICIOĞLU CAD. ASMALI BAHÇE SİTESİ NO: 7/2 ÇUKURAMBAR ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü, Hamidiye Mah. Kemerburgaz Cad. No:170 34408 İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 01.03.2013 / 7694
Başvuruya Konu İhale: 2012/171435 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 1.Bölge Müdürlüğü O-4 Otoyolu İstanbul (Çamlıca) - Düzce (Gümüşova) Ve Bağlantı Yolları Aydınlatma Sistemlerinin Bakım Ve Onarımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karayolları Genel Müdürlüğü İstanbul 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü O-4 Otoyolu İstanbul (Çamlıca) - Düzce (Gümüşova) ve Bağlantı Yolları Aydınlatma Sistemlerinin Bakım ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 01.03.2013 tarih ve 7694 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/931 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu proforma faturalar bağlamında, ihale konusu işe ilişkin 57 kalemin 50'sine ilişkin olarak proforma fatura düzenleyen firmanın bu alanda faaliyet göstermediği,
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının piyasa şartlarına, hayatın olağan akışına ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine uygun olmasının mümkün olmadığı ve yeniden incelenmesi gerektiği,
3) İhaleye dört isteklinin katıldığı, iki isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, iki isteklinin teklifinin geçerli kaldığı, bu nedenle ihalede yeterli rekabet ortamının oluşmadığı, ihalenin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve itirazen şikâyet dilekçesinde bu hususa ilişkin herhangi bir iddianın yer almadığı görülmekte olup, başvuru sahibi ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını ve ihalede rekabet şartları oluşmadığından ihalenin iptalini talep etmektedir. Bu çerçevede, ihalenin üzerinde bırakılması ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından ve/veya ihalenin iptalinden doğrudan bir menfaat sağlamasının mümkün olmadığı, bu itibarla başvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla; 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin, aşırı düşük teklif açıklamasında ihale konusu işe ilişkin 57 kalemin 50'sini proforma fatura verilen alanda faaliyet göstermeyen bir alanda faaliyet gösteren firma tarafından düzenlenen proforma faturalarla tevsik etmeye çalıştığı,
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının piyasa şartlarına, hayatın olağan akışına ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine uygun olmasının mümkün olmadığı ve yeniden incelenmesi gerektiği,
3) İhaleye dört isteklinin katıldığı, iki isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, iki isteklinin teklifinin geçerli kaldığı, bu nedenle ihalede yeterli rekabet ortamının oluşmadığı, ihalenin iptalinin gerektiği,” şeklinde dile getirdiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve itirazen şikâyet dilekçesinde bu hususa ilişkin herhangi bir iddianın yer almadığı görülmekte olup, başvuru sahibi ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını ve ihalede rekabet şartları oluşmadığından ihalenin iptalini talep etmektedir. Bu çerçevede, ihalenin üzerinde bırakılması ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından ve/veya ihalenin iptalinden doğrudan bir menfaat sağlamasının mümkün olmadığı, bu itibarla başvuru ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” yönünde karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, ikinci fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, başvuru sahibinin teklifi aşırı düşük sorgulamasına süresinde cevap vermemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış ve bu işleme karşı şikâyet başvurusunda bulunmamışsa da, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının aşırı düşük açıklaması kapsamında piyasa fiyatlarıyla usule uygun olarak izah edilemeyeceği, ihaleye dört isteklinin katıldığına, iki teklifin geçerli olduğu ihalede yeterli rekabetin oluşmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği veya ihalede geçerli teklif kalmayabileceğinden ihalenin iptal edilebileceği açıktır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)