(4734 S. K. m. 54, 56, 65)
Toplantı No: 2013/021
Gündem No: 75
Karar Tarihi: 11.03.2013
Karar No: 2013/UH.IV-1370
Şikayetçi: Kırtur Turizm İnş. Taah. Elek. San. Ve Tic. Ltd. Şti., MUHSİN YAZICIOĞLU CAD. ASMALI BAHÇE SİTESİ NO: 7/2 ÇUKURAMBAR ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü (1. Bölge Müdürlüğü), Hamidiye Mah. Kemerburgaz Cad. No:170 34408 İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 01.03.2013 / 7693
Başvuruya Konu İhale: 2012/171604 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 1.Bölge Müdürlüğü O1,O2 Ve O3 Otoyolları Ve Bağlantı Yolları Aydınlatma Sistemlerinin Bakım Ve Onarımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü O1, O2 ve O3 Otoyolları ve Bağlantı Yolları Aydınlatma Sistemlerinin Bakım ve Onarımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 01.03.2013 tarih ve 7693 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/930 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikayet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca, dört isteklinin teklif verdiği ve iki teklifin geçerli olduğu ihalede yeterli katılımın ve rekabetin oluşmadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, istekli olabileceklerin ve isteklilerin Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.
Bu kapsamda, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde atıf yapılan şekil ve usul kuralları karşısında, idarelerce gerçekleştirilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen her işlem veya eylemin Kuruma itirazen şikayet konusu yapılmasına imkan bulunmamaktadır. İsteklilerin ihaleye teklif sunmaktaki nihai amacını, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanması hususu teşkil etmektedir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında da, verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği belirtilmiştir.
İtirazen şikayet dilekçesi ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına süresinde cevap verilmemesi nedeniyle idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak, başvuru kapsamında ilgili tarafından kendi teklifinin geçerliliğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği, dolayısıyla, ihaleye teklif vermek suretiyle elde edilmek istenen menfaate yönelik ihalede korunması gereken bir hakkın varlığının ayrıca tartışmaya açılmadığı, ihalede yalnızca iki geçerli teklif bulunduğuna yönelik hususun ise idareye atfedilen ve hukuka aykırı olduğu iddiasını da içermesi gereken bir durum ile ilgisinin olmadığı, bu çerçevede, geçersiz teklif sahiplerince belirtilen nedenle ihalenin iptalinin talep edilmesinin de hukuk düzeninin korumayacağı çelişkili bir davranış teşkil ettiği anlaşıldığından, mevcut durumda isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca, dört isteklinin teklif verdiği ve iki teklifin geçerli olduğu ihalede yeterli katılımın ve rekabetin oluşmadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde dile getirdiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet dilekçesi ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına süresinde cevap verilmemesi nedeniyle idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak, başvuru kapsamında ilgili tarafından kendi teklifinin geçerliliğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği, dolayısıyla, ihaleye teklif vermek suretiyle elde edilmek istenen menfaate yönelik ihalede korunması gereken bir hakkın varlığının ayrıca tartışmaya açılmadığı, ihalede yalnızca iki geçerli teklif bulunduğuna yönelik hususun ise idareye atfedilen ve hukuka aykırı olduğu iddiasını da içermesi gereken bir durum ile ilgisinin olmadığı, bu çerçevede, geçersiz teklif sahiplerince belirtilen nedenle ihalenin iptalinin talep edilmesinin de hukuk düzeninin korumayacağı çelişkili bir davranış teşkil ettiği anlaşıldığından, mevcut durumda isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” yönünde karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 55’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, 15’inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, ikinci fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikayet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikayet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikayet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, başvuru sahibinin teklifi aşırı düşük sorgulamasına süresinde cevap vermemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış ve bu işleme karşı şikayet başvurusunda bulunmamışsa da, başvuru sahibinin iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının aşırı düşük açıklaması kapsamında piyasa fiyatlarıyla usule uygun olarak izah edilemeyeceği, ihaleye dört isteklinin katıldığına, iki teklifin geçerli olduğu ihalede yeterli rekabetin oluşmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği veya ihalede geçerli teklif kalmayabileceğinden ihalenin iptal edilebileceği açıktır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)