(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8, 16) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 45) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 11)
Toplantı No: 2013/007
Gündem No: 29
Karar Tarihi: 21.01.2013
Karar No: 2013/UY.II-402
Şikayetçi: Devrim Kıran, BEŞYOL MEVKİİ DEFTERDARLIK YANI SET AKAYLAR İŞ MERKEZİ KAT: 4 NO: 9 VAN
İhaleyi Yapan Daire: Van Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Selimbey Mah. İpekyolu Cad. Mİgros Yanı 100 65200 VAN
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.01.2013 / 863
Başvuruya Konu İhale: 2012/168414 İhale Kayıt Numaralı "Erciş İcaret Meslek Lisesi Ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Van Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 13.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erciş Ticaret Meslek Lisesi ve 200 Kişilik Pansiyon Yapım İşi” İhalesi ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.01.2013 tarih ve 863 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/163 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikayet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; ihale konusu işe ait yaklaşık maliyetin 8.585.663,00 TL olduğu, kendileri tarafından piyasa araştırması yapılmak suretiyle, fen ve sanat kuralları ile teknik şartname şartlarına uygun olarak 5.965.000,00 TL tutarında fiyat teklif edildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu tutar ile ihale konusu işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılabilmesinin mümkün görülmediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarında farkı teknolojiler kullanmak suretiyle avantajlı koşul elde edilmediği, bunun yerine açıklama istenen iş kalemleri ile yapılan analiz ve alt analizlerde hiçbir beceri ve özellik taşımayan 01.501 poz numaralı düz işçilik fiyatı ile yapımı ustalık ve beceri gerektiren (kalıp, demir, sıva, boya vs.) iş kalemlerinin işçiliklerinde de düz işçi için konulan bedel üzerinde hesaplama yapıldığı, bu durumun hayatın olağan akışı ve piyasa şartlarına aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin imalat miktarlarında kabul edilebilir farktan daha fazla farklılığın olmaması veya analiz, alt analiz ve proforma faturalarda çok düşük fiyat belirlemesi yapılması durumunda ancak teklif ettiği tutarın bulunabileceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.13, 45.1.8 ile 45.1.13’üncü maddelerine uygun olmadığı, analizlerde nakliye bedellerinin rayice uygun olarak ilave edilip edilmediği, işçilik bedellerinde ilgili mevzuata uyulup uyulmadığı, yine alt analizlerdeki girdi fiyatlarının cari yıl fiyatlarından alınıp alınmadığı, fiyat açıklamasının salt fiyat teklifi veya proforma fatura ile yapılması yoluna gidildiği, yaklaşık maliyete esas miktarlar ile açıklamasındaki miktarlar arasındaki farkın makul aralıkta olup olmadığı hususlarında ciddi tereddütlerinin olduğu, bahse konu savunma ve eki belgelerin ilgili mevzuat çerçevesinde yeniden incelenmesi halinde firmalarının hak kaybının önleneceği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği”nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.
Diğer taraftan;
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikayet başvurularında yer alan iddiaların öncelikle, ihale işlemlerinde hukuka aykırılık bulunduğu tespitini içermesi, daha sonra da hukuka aykırılığa ilişkin verilerin mevzuatın izin verdiği sınırlar içinde ortaya konulması ve dolayısıyla iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır.
Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen hususların yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuata aykırılık iddiasının bulunmadığı, aynı zamanda idare tarafından da başvurunun somut delillere dayandırılmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dahilinde incelediği bazı hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesinin istendiği, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda açıklama istenen iş kalemleri ile yapılan analiz ve alt analizlerde hiçbir beceri ve özellik taşımayan 01.501 poz numaralı düz işçilik fiyatı ile yapımı ustalık ve beceri gerektiren (kalıp, demir, sıva, boya vs.) iş kalemlerinin işçiliklerinde de düz işçi için konulan bedel üzerinde hesaplama yapıldığı, bu durumun hayatın olağan akışı ve piyasa şartlarına aykırı olduğu yönündeki iddiası yer almamaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan mevzuat hükmü uyarınca, idareye şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle; “ihale konusu işe ait yaklaşık maliyetin 8.585.663,00 TL olduğu, kendileri tarafından piyasa araştırması yapılmak suretiyle, fen ve sanat kuralları ile teknik şartname şartlarına uygun olarak 5.965.000,00 TL tutarında fiyat teklif edildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif etmiş olduğu tutar ile ihale konusu işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılabilmesinin mümkün görülmediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarında farkı teknolojiler kullanmak suretiyle avantajlı koşul elde edilmediği, bunun yerine açıklama istenen iş kalemleri ile yapılan analiz ve alt analizlerde hiç bir beceri ve özellik taşımayan 01.501 poz numaralı düz işçilik fiyatı ile yapımı ustalık ve beceri gerektiren (kalıp, demir, sıva, boya vs.) iş kalemlerinin işçiliklerinde de düz işçi üzerinde konulan bedel üzerinde hesaplama yapıldığı, bu durumun hayatın olağan akışı ve piyasa şartlarına aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin imalat miktarlarında kabul edilebilir farktan daha fazla farklılığın olmaması veya analiz, alt analiz ve proforma faturalarda çok düşük fiyat belirlemesi yapılması durumunda ancak teklif ettiği tutarın bulunabileceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.13, 45.1.8 ile 45.1.13 üncü maddelerine uygun olmadığı, analizlerde nakliye bedellerinin rayice uygun olarak ilave edilip edilmediği, işçilik bedellerinde ilgili mevzuata uyulup uyulmadığı, yine alt analizlerdeki girdi fiyatlarının cari yıl fiyatlarından alınıp alınmadığı, fiyat açıklamasının salt fiyat teklifi veya proforma fatura ile yapılması yoluna gidildiği, yaklaşık maliyete esas miktarlar ile açıklamasındaki miktarlar arasındaki farkın makul aralıkta olup olmadığı hususlarında ciddi tereddütlerin olduğu, bahse konu savunma ve eki belgelerin ilgili mevzuat çerçevesinde yeniden incelenmesi halinde firmalarının hak kaybının önleneceği” iddiasına yer verildiği anlaşılmış olup, anılan iddiaya yönelik Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin, itirazen şikayet başvuru dilekçesinde dile getirdiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilere itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından (başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının içeriği bilinemeyeceğinden), itirazen şikayet başvurusunda belirtilen iddiasına ilişkin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesi ve içeriğinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının içeriğini bilemeyecek durumda bulunduğu ve bu nedenle başvuruya konu iddiaları ile ilgili detaylı deliller sunmasının mümkün olamayacağı (başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının içeriği bilinemeyeceğinden) hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda belirttiği iddialarının, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının somut olarak ele alınarak, belirtilen iddiaların esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyoruz. (¤¤)