(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/014
Gündem No: 24
Karar Tarihi: 14.02.2011
Karar No: 2011-UM.II-707
Şikayetçi: Marinmed Medikal Cihaz ve Malzeme San. Tic. Ltd. Şti., Alacaatlı Mahallesi Gazililer Sitesi 97 06810 Çayyolu Yenimahalle/ANKARA
İhaleyi yapan idare: Zonguldak Karaelmas Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, 67600 Esenköy Kozlu/ZONGULDAK
Başvuru tarih ve sayısı: 13.12.2010 / 52166
Başvuruya konu ihale: 2010/545051 İhale Kayıt Numaralı "Genel Cerrahi Endoskopi Ünitesi İhtiyacına 2 Kalem Cihaz Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 11.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.(40.40).(0224)./2011-73E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Zonguldak Karaelmas Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Cerrahi Endoskopi Ünitesi İhtiyacına 2 Kalem Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Marinmed Medikal Cihaz ve Malzeme San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.12.2010 tarih ve 52166 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale ilanının yayım tarihi ile ihale tarihi arasında 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen en az 3 iş günlük şikayet süresinin bulunmaması nedeniyle ihale tarihinin 3 iş günü öncesinde şikayet başvurusunda bulunulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle 23.11.2010 tarihli şikayet başvurularının idarece süre yönünden reddinin mevzuata uygun olmadığı,
2) “Gastrointestinal Manometri ve pH Metre Sistemi Teknik Şartnamesi”nde yer alan düzenlemelerin “MMS marka” cihazları işaret ettiği, bu nedenle söz konusu düzenlemelerin ihaleye katılımı kısıtladığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan inceleme sonucunda, başvuruya konu ihaleye ait ihale ilanının 15.11.2010 tarihinde Elektronik Kamu Satın Alma Platformunda yayımladığı, başvuru sahibi tarafından 23.11.2010 tarihinde ihale dokümanının satın alındığı, 23.11.2010 tarihinde ihale dokümanına yönelik olarak şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun idarenin 28.11.2010 tarihli kararı ile “süre yönünden” reddedildiği görülmüştür.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü bulunmaktadır.
Anılan mevzuat uyarınca, ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale tarihinden en az üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte, incelemeye konu ihalede ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 15.11.2010 tarihi ile ihale tarihi olan 24.11.2010 tarihleri arasının resmi tatil olan Kurban Bayramına denk geldiği, dolayısıyla idareye ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar başvuruda bulunulmasının fiilen mümkün olmadığı görülmüştür.
Bu çerçevede, başvuru sahibinin resmi tatil nedeniyle ihale tarihinden üç iş günü öncesinde başvuruda bulunmasının mümkün olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, başvurusunun idarece “süre yönünden” reddedilmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.
Ayrıca, idarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, 07.12.2010 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli olan Çağ Medikal Tıbbi Malz. İnş. İth. İhr. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin sözleşmeye davet edildiği ve anılan istekli ile 07.12.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü uyarınca, idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini izleyen günden itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanmaması gerekmesine karşın, idarece söz konusu sürelere uyulmadan sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;
“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin ihaleye ilişkin teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin tek bir markayı işaret ettiğine yönelik iddiası hakkında bir değerlendirme yapılabilmesi için teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuştur. 30.12.2010 tarihli yazımız ile akademik bir kuruluşa idarece hazırlanan teknik şartname gönderilerek, teknik şartnamedeki düzenlemelerin rekabeti engelleyici hususlar içerip içermediği hususunun değerlendirilmesi istenilmiştir.
09.02.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüşte; “Başvuru konusu ihalede “Gastrointestinal motillte ve Phmetre sistemi” alınması planlanmıştır. İki istekli firmanın teklif ettikleri cihazın, ihaleye idarece hazırlanan teknik şartnameye uygun olup olmadıkları sorulmaktadır.
…
Bir başka dikkat çekici husus ise her iki sistem için kullanılacak pH kataterleriyle ilgili olarak, ne tür katater kullanılacağı (örn, disposabl veya cam elektrod), kaç sensörlü olacağı, miktar ve nasıl temin edileceği de şartnamede yer almalıdır. Kataterler olmadan 24 saatlik pH sisteminin kullanılması mümkün değildir.
Bu çerçevede, yapılan inceleme sonucunda, ekte gönderilen teknik şartname dikkate alınmak suretiyle, teknik şartnamedeki düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, ürün niteliği ve işlevi açısından menfi veya müspet yönde bir fark oluşturmayacağı ve mevcut şartnamenin rekabeti kısıtladığı kanısına varılmıştır.” değerlendirmesinde bulunulmuştur.
Anılan teknik görüşte yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırı olarak rekabeti engellediği anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Kurul kararının gerekçesinde; “ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale tarihinden en az üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte, incelemeye konu ihalede ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 15.11.2010 tarihi ile ihale tarihi olan 24.11.2010 tarihleri arasının resmi tatil olan Kurban Bayramına denk geldiği, dolayısıyla idareye ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar başvuruda bulunulmasının fiilen mümkün olmadığı görülmüştür.
Bu çerçevede, başvuru sahibinin resmi tatil nedeniyle ihale tarihinden üç iş günü öncesinde başvuruda bulunmasının mümkün olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, başvurusunun idarece “süre yönünden” reddedilmesi mevzuata uygun bulunmamıştır.” denilmektedir.
Ancak 4734 sayılı Kanunun 55 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır. Kanunda yer alan söz konusu düzenlemede, ihale dokümanına yönelik şikayetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılacağı düzenlenmiştir. Şikayet konusu ihalede ihale ilanının yayımlandığı tarih ile ihale tarihi arasında Kurban Bayramı tatili nedeniyle, ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikayet başvurusunda bulunulmasının fiilen mümkün olmadığı gerekçesiyle üç iş günü önce başvuruda bulunma şartının aranmaması açıkça Kanuna aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle başvurunun süre yönünden reddi gerektiğinden, ihalenin iptaline yönelik Kurul Kararına katılmıyoruz. (¤¤)