(4734 S. K. m. 37, 38) (4857 S. K. m. 32, 47) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78, 79)
Toplantı No: 2012/026
Gündem No: 15
Karar Tarihi: 07.05.2012
Karar No: 2012/UH.I-1966
Şikayetçi: Hür Güvenlik Ve Koruma Hiz. Ltd. Şti., Çevre Yolu (Üsküp Cad.) No 8 A Da: 1 ANKARA
İhaleyi yapan idare: Enerji Ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı İdari Ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, Nasuh Akar Mah. Türkocağı Cad. No:2 06490 ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 13.04.2012 / 14592
Başvuruya Konu İhale: 2012/11531 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 02.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.(1508).(0225)./2012-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 28.02.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Hür Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti.’nin 04.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.04.2012 tarih ve 14592 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.04.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından teklif edilen giyim ve sigorta bedelleriyle ihale konusu işin ifasının mümkün olmadığı, bu nedenle teklifin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı,
2) İhalede bazı isteklilerin Kamu İhale Kurumu tarafından bilgilendirme amaçlı hazırlanan asgari işçilik hesaplama modülünü kullanarak resmi tatil ve bayram günleri için ücret hesabı yaptığı, modül yardımıyla elde edilen tutarın ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanan tutardan düşük olduğu, bu nedenle günlük 48,08 TL tutarın altında bedel sunan isteklilerin tekliflerinin reddi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 79.4 üncü maddesinde ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan hizmet alımı ihalelerinin durumu açıklanmış ve ihale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dâhil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesinin yapılacağı; 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği;
79.4.2.4 üncü maddesinde, tedarikçi veya üreticilerden alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda, proforma faturadaki birim satış tutarının, maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim maliyetin, satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olamayacağı; maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği; satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği;
79.4.2.12 nci maddesinde, isteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunulacağı, isteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması; maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerektiği,
79.4.2.15 inci maddesinde, maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerektiği, Tebliğin 79.4.2.4 üncü maddesine göre düzenlenen tutanakların meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, 79.4.2.5 inci maddeye göre düzenlenen tutanakların meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşeleneceği ancak bu tutanakların proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyeceği ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edileceği; ihale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura/fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılacağı, ihale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, adı geçen belgeler arasında bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderileceği;
79.4.2.16 ncı maddesinde, maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesinin esas olduğu, ancak son geçici vergi beyanname döneminde, yasal defter ve belgelerde açıklama konusu mal veya hizmetlerle ilgili işlem bulunmaması durumunda, isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) hariç, söz konusu tutanaklar bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınarak düzenlenebileceği;
Kamu İhale Genel Tebliği ekinde yer alan Ek O.5 Maliyet/Satış Tespit Tutanağı örneğinde gerekli şekil şartları belirtilerek tutanağa mükellefe ait imza sirküleri ile meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin ekleneceği düzenlenmiştir.
İncelenen ihalede, idari şartnamenin 25 inci maddesinde, 30 çalışan için işçilik ve teknik şartnamede belirtilen nitelikte giyim giderlerinin, mali sorumluluk sigortasının, nakdi ödenecek yemek ile yol giderlerinin, 290 gün resmi tatil ve bayram günü çalışması giderinin teklif fiyata dahil olduğu düzenlenmiş, teklif değerlendirmesinde idare tarafından geçerli teklifler tespit edilmiş, üç istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmış, bir istekli açıklama sunmadığı için teklifi reddedilmiş ve açıklaması uygun görülen istekli üzerinde ihale bırakılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından teklif edilen giyim ve sigorta bedelleriyle ihale konusu işin ifasının mümkün olmadığı, bu nedenle teklifin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamaları incelendiğinde, ihalede sigorta ve giyim hariç, asgari ücret, yemek, yol, resmi tatil ve bayram günü çalışması ve yüzde 3 sözleşme giderleri dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti olan 699.456,26 TL bedelin üzerinde teklif sunduğu, teknik şartnamede düzenlenen bütün giyim unsurları için 2.786,00 TL; mali sorumluluk sigortası için 94,50 TL teklif ettiği ve bu unsurlara ilişkin proforma fatura ile fiyat teklifi sunduğu görülmüştür. İsteklinin giyim ve sigorta giderleri için yaptığı açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin şekil şartlarına uygun olduğu ve açıklanan fiyatın teklif edilen fiyatı karşıladığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.12 inci maddesinde düzenlenen, hayatın olağan akışı gibi unsurların teklifin reddine gerekçe olamayacağı kuralı dikkate alındığında, idarelerin bu konuda takdir yetkilerinin bulunmadığı, tesis edilecek işlemin bağlı yetki şeklinde kurgulandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idarenin anılan açıklamayı ve teklifi kabul etmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık olmadığı tespit edilmiştir.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin açıklamaları incelendiğinde, ihalede sigorta ve giyim hariç, asgari ücret, yemek, yol, resmi tatil ve bayram günü çalışması ve yüzde 3 sözleşme giderleri dahil teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti olan 699.456,26 TL bedelin üzerinde teklif sunduğu, teknik şartnamede düzenlenen bütün giyim unsurları için 6.382,40 TL; mali sorumluluk sigortası için 302,40 TL teklif ettiği ve bu unsurlara ilişkin proforma fatura ile fiyat teklifi sunduğu görülmüştür. İsteklinin giyim ve sigorta giderleri için yaptığı açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin şekil şartlarına uygun olduğu ve açıklanan fiyatın teklif edilen fiyatı karşıladığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.12 inci maddesinde düzenlenen, hayatın olağan akışı gibi unsurların teklifin reddine gerekçe olamayacağı kuralı dikkate alındığında, idarelerin bu konuda takdir yetkilerinin bulunmadığı, tesis edilecek işlemin bağlı yetki şeklinde kurgulandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin açıklamasını ve teklifini kabul etmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık olmadığı tespit edilmiştir.
Öte yandan başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ikinci iddia, ihalede bazı isteklilerin Kamu İhale Kurumu tarafından bilgilendirme amaçlı hazırlanan asgari işçilik hesaplama modülünü kullanarak resmi tatil ve bayram günleri için ücret hesabı yaptığı, modül yardımıyla elde edilen tutarın ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanan tutardan düşük olduğu, bu nedenle günlük 48,08 TL tutarın altında bedel sunan isteklilerin tekliflerinin reddi gerektiği yönündedir.
Başvuru sahibinin yaptığı resmi tatil ve bayram günü ücret hesabı incelendiğinde, 1.152,45 TL aylık ücretin otuzda biri olan 38,42 TL üzerinden toplam yüzde 21,5 işveren payı olarak 8,26 TL hesaplandığı, bu tutar üzerinden de yüzde 3 sözleşme ve genel giderleri dahil edildiğinde günlük 48,08 TL’ye ulaşıldığı görülmektedir. Öte yandan Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan elektronik işçilik modülünde aynı gider 48,07 TL olarak hesaplanmaktadır.
Öncelikli olarak Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan modülün bilgilendirme amaçlı olduğu, isteklilerin ihaledeki asgari işçilik maliyetinin üzerinde teklif sunma yükümlülükleri olduğu açık olmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının yerinde olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
4857 sayılı İş Kanunun 32 nci maddesinde ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmış ve aynı Kanunun 47 nci maddesinde, bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerinin tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olarak tanımlanmış ve bu işlerdeki esas maliyet girdisinin işveren payı dahil toplam ücret tutarı olduğu belirtilerek ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacağı, bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat kuralları çerçevesinde gerek başvuru sahibinin gerekse Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan modülün yasal bütün unsurları hesaplamanın içinde dahil ettiği, aradaki farkın 0,01 TL olduğu, ayrıntılı hesaplamalar incelendiğinde ise bu farkın yuvarlama işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Kamu ihale mevzuatında işçilik ile ilgili konularda yuvarlama işleminin nasıl yapılacağı, yukarıda atıf yapılan Tebliğin 16.5.2.1 inci maddesinde düzenlenmiş olup, anılan maddede işçilik ücreti, yol ve yemek bedeli ile bunlar üzerinden alınan prim tutarları gibi işçilik kalemlerini oluşturan maliyet unsurlarına ilişkin hesaplama yönteminin, sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında kanunla ve idari düzenlemelerle belirlendiği, bu çerçevede 1 TL (Bir Türk Lirası)’nin altındaki tutarların iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacağı, sosyal güvenlik mevzuatındaki düzenlemelerin emredici nitelikte olması nedeniyle isteklilerin ilgili mevzuatı gereğince yapacakları işçilik hesaplamalarında da anılan yöntemin uygulanması zorunluluğu bulunduğu, bu nedenle, hizmet alımı ihalelerinde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve işçi sayısı üzerinden teklif alınan işçilik kalemlerinin birim fiyatları ile birim fiyatla miktarın çarpılması sonucu bulunan tutarların, virgülden sonra en yakın iki ondalık basamaklı sayıya yuvarlanarak yazılacağı düzenlenmiştir.
Yuvarlama işlemlerine ilişkin olarak atıf yapılan mevzuat çerçevesinde, incelenen ihaledeki resmi tatil ve bayram günü çalışması ücreti hesaplandığında, girdilerin temel ücret ve işveren payı olarak belirdiği, temel ücretin 1.152,45 TL olduğu, bunun üzerinden kısa vadeli sigorta kolları risk prim oranı dahil yüzde 21,5 işveren payı (247,77675 TL) iki haneli yuvarlama yapılarak eklendiğinde 1400,23 TL tutara ulaşıldığı, yüzde 3 sözleşme ve genel gideri eklendiğinde ise (1.400,23x1,03=1.442,2369) toplam 1442,24 TL elde edildiği anlaşılmaktadır. Resmi tatil ve bayram günü ücretinin günlük ödeneceği, sosyal güvenlik mevzuatı gereği bir ay, otuz gün olarak değerlendirileceğinden 1.442,24 TL’nin 30’a bölünmesi sonucunda 48,0746 TL değerine ulaşıldığı, bunun da yuvarlama sonucunda 48,07 TL olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla yapılan bu hesap çerçevesinde incelenen ihalede isteklilerin günlük 48,07 TL üzerinden teklif hazırlamaları olanaklı olduğundan itirazen şikâyete konu iddia yerinde görülmemiştir.
Öte yandan başvuru sahibinin dilekçesinde yaptığı hesapta yer alan farklılığın her bir maliyet girdisinin tekil tutarları üzerinden günlük hesaplama yapmasından kaynaklandığı anlaşılmıştır. İlgili mevzuatı gereği nihai tutarın günlük hesaplanması gerekmekle birlikte isteklilerin ücret, işveren payı, yüzde üç oranı gibi unsurları aylık hesaplamalarını engelleyen bir düzenleme bulunmadığından 48,08 TL bedel teklif etme zorunluluğunun olmadığı ortaya çıkmaktadır.
Yapılan bu tespitin yanı sıra, bir an için başvuru sahibinin yaptığı hesabın mutlak doğru olduğu varsayılsa dahi, bu hesabın 1,40 TL’lik kısmını yüzde 3 sözleşme ve genel gider toplamının oluşturduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.1 inci maddesinde sayılan bu tutarın sadece sözleşmeye bağlı değil aynı zamanda genel giderleri de içerdiğinin varsayıldığı, bu nedenle 0,01 TL farkın genel bir gider unsuru olarak değerlendirilmesinin olanaklı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin hesabı üzerinden 46,68 TL’nin sosyal güvenlik mevzuatı gereği zorunlu işçilik girdisi olarak değerlendirilmesi gerektiği, yüzde 3’lük pay içeren bir teklif fiyatının ise asgari işçilik giderini içerdiğinin kabul edilmesi gerektiği açıktır.
Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen birinci iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinde; “İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.“ açıklaması yer almaktadır.
Kurumca bu açıklama uyarınca yapılan incelemelere göre, hizmet alımlarında aşırı düşük teklif açıklamasında giyim bedeline ilişkin yapılan açıklamalarda, istekli tarafından giyim bedeline ilişkin sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda, belirtilen proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilmesi, ayrıca konunun önemine göre de Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılması hususlarının anlaşılması gerektiğinin aşikar olması nedeni ve bu yönde verilen Kurul Kararları ile konu içtihat niteliğini kazanmış olmasının yanında Tebliğin yukarıda sözü edilen düzenlemesi birbirine bağlı/bağımlı iki temel açıklamadır.
Şöyle ki; cari piyasa koşullarına, temel ekonomik verilere ve hayatın olağan durumuna uygun olmadığı anlaşılan fiyat teklifinin bir şekilde şekle uygun olarak müşavir tarafından tevsik edilmesi halinde, bu durumun ilgili vergi dairesine bildirilerek “bu tevsikin” doğruluğunun testi istenilmekte ve sistemin sigortası genel kabulüyle yapılmış bir mevzuat düzenlemesi şeklinde tezahür etmiştir. Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinin birbirine bağımlı son açıklama cümlesinin uygulanmaması halinde başlangıç cümlesine göre tekliflerin değerlendirilmesinin sağlıklı ve hukuken uygun bir yanı olmayacaktır.
İstekliler tarafından asgari işçilik bedelinin çok az üstünde verilen teklif bedelinin en düşük teklife yakın olmasının sağlanması için teklif bileşenlerinden olan giyim bedeli açıklamasına yönelik olarak verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşük bedelli olarak oluşturulduğunun konu ile ilgili içtihat niteliğinde verilmiş Kurul kararlarından anlaşıldığı, verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılmasına rağmen, düşük bedelli de olsa, istekli tarafından verilen proforma fatura ve fiyat tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümlerine göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespiti halinde anılan açıklamanın mevzuat uyarınca uygun görüldüğünün içtihat niteliğinde verilmiş olan Kurul kararlarından anlaşıldığı, ancak sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılması durumunda da, teklif açıklaması bu yönden mevzuata uygun görülmekle birlikte proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşüklüğünün düzenlenen ve idareye sunulan belgenin usulüne uygun olmadığına ilişkin eylemi ortadan kaldırmayacağı düşüncesi ile, Kanunun temel ilkelerinden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda çalıştırılmasının temini yönünden incelenmesi için Kurulca bağlı bulunan vergi dairesine gönderilmiştir.
Yukarıda yapılan iki değerlendirmenin belge üzerinde aynı anda var olduğu durumda, bildirim yapılmasının anlamlı olduğu yönünde bütünlük sağladığı şeklinde yapılan değerlendirmelerin birbirinden bağımsız işletilmesi durumunda, yani aşırı düşük açıklamada, isteklinin giyime ilişkin sunduğu proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının açıkça bilinmesine rağmen, sırf, anılan belgelerin Tebliğinin sözü edilen açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartlara uygun olarak taşıdığı tespitine dayanılarak isteklinin açıklamasının mevzuata uygun olduğunu kabul etmenin mevzuat ile çelişki yarattığı, bu nedenle, anılan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı durumunun incelenmesi için Tebliğin ilgili açıklaması uyarınca ilgili vergi dairesine bile bile gönderilmemesi durumunda, Kanunda belirtilen temel ilkelerden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda zedelendiği işlemlerin gerçekleştirilmiş olacağı düşüncesiyle, Tebliğin ilgili açıklamalarına göre, belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, vergi dairesine bildirim yapılmasına gerek görülmeyen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının, ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşıldığı durumda, anılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı gerekçesi olarak kabul edilmemesi gerekmektedir.
İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin birinci iddiası yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında giyim bedelinin tevsik edilmesi amacıyla teknik şartnamede düzenlenen bütün giyim unsurları için 2.786,00 TL.lik teklif açıklamasına ilişkin sunulan proforma faturanın belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının Tebliğ açıklamalarına uygun olduğunun anlaşılmasına rağmen, teklif ettiği giyim bedellerinin hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığından bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, hususu değerlendirilmiş olduğundan,
Yukarıda açıklanan nedenlerle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından verilen teklif fiyatlarının hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi ile ihalenin sonuçlandırılması gerektiği yönündeki düşüncemle, bu hususa yönelik Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (a) fıkrasında; Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) fıkrasının 9. bendinden sonraki 2. alt bendinde de; Kurumun Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan düzenleme uyarınca, Kamu İhale Kurulunun 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu kuşkusuzdur.
Anılan yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.18 maddesinde; “İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
İnceleme kapsamında karşılaşılan proforma faturalardaki ekonomik değerlerin hayatın olağan akışına uygun olup olmadığının objektif bir kriterinin olamayacağı açık ise de, olağandışılık konusundaki makul şüphe yeterlidir.
İhalenin iptal edilmiş olması ya da aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olması dahi giyim bedeline ilişkin olarak düzenlenen ve idareye sunulan belgenin usulüne uygun olmadığına ilişkin eylemi ortadan kaldırmayacağından; inceleme konusu ihalede Vadi Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında; idarenin yaklaşık maliyet bileşenleri içerisinde 13.705,33 TL olarak belirlediği giyim bedeline ilişkin 2786,00 TL bedel öngören proforma fatura ile açıklamada bulunmasına karşın, bu anılan proforma fatura ekindeki maliyet/satış tespit tutarı tespit tutanağında mevzuata aykırılık görülmeyerek, açıklaması kabul edildiğinden, anılan proforma fatura ile maliyet/satış tespit tutarı tespit tutanağı gönderilmek suretiyle, söz konusu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı tespitinin mükellefin bağlı olduğu Tarsus Kızılmurat Vergi Dairesi Başkanlığı'na bildirimde bulunulması hususu anılan Tebliğ gereği olduğundan, bu hususun anılan Kurul Kararı gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum. (¤¤)