(4734 S. K. m. 11, 17, 54, 58, 59, 65) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 28)
Toplantı No: 2011/069
Gündem No: 7
Karar Tarihi: 24.10.2011
Karar No: 2011/UH.II-3515
Şikayetçi: Saft Hazır Yemek Gıda Ve Turizm Tic. Ltd. Şti., Gecenköyü Mevkii Bartın ankara karayolu 5.Km. Saft Grup İş Merkezi BARTIN
İhaleyi yapan idare: Milli Eğitim Bakanlığı Amasra İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Kum Mahallesi Suphi Kalafatoglu 13 74300 BARTIN
Başvuru tarih ve sayısı: 30.09.2011 / 43526
Başvuruya konu ihale: 2011/126107 İhale Kayıt Numaralı "Taşıma Kapsamındaki Öğrencilere Öğle Yemeği(Soğuk Kumanya) Hazırlanması Ve Dağıtım İhalesi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 19.10.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(3238).(0224)./2011-68E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Milli Eğitim Bakanlığı Amasra İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 08.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Taşıma Kapsamındaki Öğrencilere Öğle Yemeği (Soğuk Kumanya) Hazırlanması ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Saft Hazır Yemek Gıda ve Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin 19.09.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.09.2011 tarih ve 43526 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhaleye teklif veren isteklilerden Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. adına ihale konusu işe ilişkin ihale dokümanını idareden teslim alan Osman Alper’in aynı zamanda Demirkır Tur. Gıda Tem Hiz Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin çalışanı olduğu ve Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının anılan kişi tarafından ihale komisyonuna teslim edildiği, Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.'nin şirket müdürlerinden Emre Demirkır'ın ihale tarihi olan 08.09.2011 tarihinde şirketteki müdürlük görevine son verildiği, ancak aynı kişinin 14.09.2011 tarihinde kuruluşu tescil edilen Gurme Temizlik Sağlık Gıda Turizm Day. Tük. Mal. Bilg. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin müdürü olarak atandığı, bu üç şirketin kurucuları, ortakları ve müdürlerinin arasında birinci dereceden kan bağı bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ihale konusu işe ilişkin idari şartnamenin 7.5.2.(b) maddesinde istenilen "Bartın il sınırları içerisinde yeterlilik şartlarını haiz bir yemek fabrikası olması" şartını sağlamadığından, Gurme Temizlik Sağlık Gıda Turizm Day. Tük. Mal. Bilg. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yemek fabrikası için kiralama sözleşmesi yapacağı, aynı kişinin yönlendirmesiyle Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ihaleye iştirak etmiş olduğu,bu nedenle anılan istekliler hakkında 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesi çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerektiği,
2) Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin müdürleri olan Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı devam eden kamu davası olduğu, söz konusu kişilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olması nedeniyle Demirkır Tur. Gıda. Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin de ihale dışı bırakılması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; başvuruya konu ihalede 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 08.09.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin “gıda üretim izin belgesi, hizmet yeri yeterlilik belgesi ve kalite yönetim belgesi sunmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı, Saft Hazır Yemek Gıda ve Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.
Demirkır Tur. Gıda. Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunulan bilgi ve belgeler ile www.ticaretsicil.gov.tradresinde yer alan 02.09.2009 tarih ve 7389 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’ndeki bilgiler incelendiğinde, söz konusu şirketin ortaklarının 320 pay ile (şirket sermayesinin % 28,57’si) Şehnaz Demirkır, 240 pay ile (şirket sermayesinin % 21,42’si) Hikmet Demirkır ve 560 pay ile (şirket sermayesinin % 50’si) Erdal Demirkır olduğu, 16.12.2010 tarihli ve 7709 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde belirtildiği üzere bahse konu şirkete ilişkin her türlü işlemi yapmaya münferiden Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır’ın yetkili kılındığı,
İhaleye teklif veren isteklilerden Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunulan bilgi ve belgeler ile www.ticaretsicil.gov.tradresinde yer alan 01.04.2009 tarihli ve 7282 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’ndeki bilgiler incelendiğinde, anılan şirketin ortaklarının 334 pay ile (şirket sermayesinin % 33,4’ü) Handan Demirkır, 333 pay (şirket sermayesinin % 33,3’ü) ile Mahir Demirkır ve 333 pay (şirket sermayesinin % 33,3’ü) ile Emre Demirkır olduğu, 26.08.2009 tarihli ve 7384 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ise Emre Demirkır ve Handan Demirkır’ın 10 yıl süre ile şirket müdürü olarak seçildiğinin belirtildiği,
Tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”hükmü,
Anılan Kanunun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17 inci maddesinde ise;
“e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”hükmü,
Yer almaktadır.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuruya konu ihaleye teklif veren Demirkır Tur. Gıda. Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları ve şirket müdürlerinin aynı kişiler olmadığı, bununla birlikte anılan şirketlerin ortakları arasında hısımlık bağı bulunduğu görülmüştür. 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 11 inci maddesi çerçevesinde, ortakları arasında hısımlık bağı bulunan iki farklı şirketin ihaleye teklif vermesine engel bulunmadığı göz önüne alındığında, söz konusu durumun kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından; “Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. adına ihale konusu işe ilişkin ihale dokümanını idareden teslim alan Osman Alper’in aynı zamanda Demirkır Tur. Gıda. Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin çalışanı olduğu ve Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının anılan kişi tarafından ihale komisyonuna teslim edildiği” iddia edilmekte ise de, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale dokümanını e-imza kullanarak EKAP üzerinden indirdiği, diğer isteklilerden Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş doküman satın alındığına dair formda ise sadece imza ve şirket kaşesinin bulunduğu, dokümanı şirket adına satın alan kişiye ilişkin bir bilginin yer almadığı, başvuru sahibi Saft Hazır Yemek Gıda ve Turizm Tic. Ltd. Şti. adına ihale dokümanının Aytekin Yemi tarafından alındığı tespit edilmiştir.
Ayrıca, Demirkır Tur. Gıda. Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunun Erdal Demirkır tarafından, Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunun ise şirket müdürü Handan Demirkır tarafından imzalandığı belirlenmiş olup, söz konusu şirketler adına farklı kişiler tarafından teklif verildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Bununla birlikte, itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen; “Gurme Temizlik Sağlık Gıda Turizm Day. Tük. Mal. Bilg. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin kurucuları, ortakları ve müdürleri ile Demirkır Tur. Gıda. Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları arasında birinci dereceden kan bağı bulunduğu, Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Emmioğlu Temizlik Hiz. Dayanıklı Tüketim Malları Gıda Tur. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.'nin Gurme Temizlik Sağlık Gıda Turizm Day. Tük. Mal. Bilg Oto .İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yönlendirmesiyle ihaleye iştirak etmiş olduğu” iddiası,başvuruya konu ihaleye Gurme Temizlik Sağlık Gıda Turizm Day. Tük. Mal. Bilg. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif verilmediği görüldüğünden yerinde bulunmamıştır.
Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
02.09.2009 tarih ve 7389 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgiler incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur. Gıda. Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 50’sinin Erdal Demirkır’a, % 28,57’sinin Şehnaz Demirkır’a, % 21,42’sinin Hikmet Demirkır’a ait olduğu belirlenmiştir.
Anılan şirketin ortakları arasında yer alan Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nde ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı, anılan mahkemenin 10.12.2009 tarih ve E:2008/194, K:2009/255 sayılı kararının temyiz edildiği, https://vatandas.yargitay.gov.tradresi üzerinden yapılan sorgulamada da temyiz incelemesinin henüz sonuçlandırılmadığı tespit edilmiştir.
Kamu İhale Kurumu’nun yasaklılık veri tabanından yapılan sorgulama sonucunda ise Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında açılan kamu davası nedeniyle 24.11.2008 tarihinden itibaren “yargılamanın sonuna kadar” yasaklama kararının bulunduğu görülmüştür.
Demirkır Tur. Gıda. Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ilişkin yapılan yasaklılık sorgulaması sonucunda ise anılan şirketin yasaklılık kaydının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmış olmaları halinde haklarında yapılacak işlemler”e ilişkin 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında da “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.” şeklinde belirtildiği gibi, hakkında kamu davası açılan kişilerin dava açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar, bir başka deyişle hükmün kesinleşmesine kadar ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;
“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”hükmü,
“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,
“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;
“…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;
“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
…gerekmektedir.
……
28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Bulunmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde, bahse konu kişilerin ortağı olduğu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
İncelemeye konu ihaleye teklif veren Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ortakları arasında bulunan Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında ihale tarihi itibariyla yasaklama kararının bulunduğu ve anılan kişilerin söz konusu şirketteki hisse oranları toplamının şirket sermayesinin yarısından fazlasına tekabül ettiği belirlenmiştir. Bu çerçevede, söz konusu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklif mektubunun ihale tarihi itibariyla hakkında yasaklama kararı bulunan ortağı olan Erdal Demirkır tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.
16.12.2010 tarih ve 712 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilere göre, Erdal Demirkır’ın söz konusu şirketi her türlü resmi veya tüzel kişi ya da kuruluşlarda temsil ve ilzama münferiden yetkili kılındığı anlaşılmıştır.
“Bir şirketin yarıdan az hissesine sahip yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil aracılığı ile ihaleye teklif verip veremeyeceği” konusunda alınan 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında; “…Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.” değerlendirmesi yapılarak,
“4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca;4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 11 inci maddesinde, kamu ihalelerine geçici veya sürekli olarak katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere dolaylı olarak dahi katılması yasaklanmıştır. 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da ifade edildiği gibi, limited şirketi temsil ve ilzam yetkisi bulunan, ihalelere katılmaktan yasaklı şirket müdürünün şirket adına ihaleye teklif vermesi, dolaylı olarak ihaleye katılma fiili olarak nitelendirilmeli ve söz konusu durum 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilmelidir.
Bu çerçevede, incelemeye konu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen yasağa karşın ihaleye katıldığı anlaşıldığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve anılan şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)