(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 16, 17)
Toplantı No: 2014/007
Gündem No: 9
Karar Tarihi: 23.01.2014
Karar No: 2014/UY.I-449
Şikayetçi: Ak-Le Yapı İnş.San. Ve Tic.Ltd.Şti. Ve Aksu Yatırım İnş.Enerji Tur.San. Ve Tic.Ltd.Şti. Ortak Girişimi, PİRİÇELEBİ MAH. M.FEVZİ ÇAKMAK CAD. YENİ DOKTORLAR SİTESİ K : 2 NO : 28 RİZE
İhaleyi Yapan Daire: Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkanlığı Yükseköğretim Kurumları Amasya Üniversitesi, Dere Mahallesi Mehmet Çelebi Caddesi İdari Birimler Binası No:9 Merkez/Amasya 05100 AMASYA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 02.01.2014/110
Başvuruya Konu İhale: 2013/110256 İhale Kayıt Numaralı "Amasya Üniversitesi İdari Birimler (Rektörlük) Binası Ve Müştemilatı İnşaatı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Amasya Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 10.09.2013tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Amasya Üniversitesi İdari Birimler (Rektörlük) Binası ve Müştemilatı İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 02.01.2014 tarih ve 110 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/13 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle, ihaleye katılan isteklilerden Taşoğlu İnş. Taah. İth. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklif kapsamında sunduğu banka referans mektubunun uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin geçersiz sayıldığı ve bununla ilgili Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı'nda tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının aşırı düşük teklif sınır değerini değiştirdiği ve kendilerinin sunduğu teklifin sınır değerin altında kalmasına neden olduğu, Taşoğlu İnş. Taah. İth. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından sunulan banka referans mektubunun Banka Genel Müdürlüğünden veya şubelerinden teyit edilip edilmediği, teyit edilmesi halinde mektup üzerinde bulunan seri numarasından ne zaman düzenlendiği ve para biriminin ne olduğunun tespit edilebildiği, ayrıca referans mektubunda para biriminin de belirtilmemesi halinde taraflarınca İdari Şartname'nin 21.1’ inci maddesinde bu ihalede para biriminin Türk Lirası olarak değerlendirileceğinin düşünüldüğü, ayrıca ihale üzerinde bırakılan Mustafa Kazancıoğlu'nun idareye sunduğu savunma dosyasının yeniden incelenmesi, inceleme kapsamında bahse konu işi oluşturan tüm iş kalemlerinin metrajının doğru hesaplanıp hesaplanmadığının, nakliyeli pozlarda nakliye analizlerinin yapılıp yapılmadığının, işçilik ücretlerinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığının kontrol edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
….
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükmü çerçevesinde, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
İhaleye on iki isteklinin katıldığı, bir isteklinin teklifinin banka referans mektubunun uygun olmaması ve bir isteklinin teklifinin iş deneyim belgesinin yetersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı 10.10.2013 tarihli ve 699 sayılı yazı ile teklif fiyatı aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan başvuru sahibi de dahil iki istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısının başvuru sahibine 10.10.2013 tarihinde elden tebliğ edildiği, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı ve bu gerekçe ile teklifinin 04.12.2013 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından, idarenin aşırı düşük teklif açıklaması istemine ve/veya teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değerinin, idarece tespit edilen yaklaşık maliyete ve diğer geçerli tekliflere göre belirlendiği, yaklaşık maliyet ile diğer isteklilerin teklif fiyatlarının ve hangi tekliflerin geçerli teklif olacağının ihale tarihinden önce istekliler tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, ihaleye verilen her teklifin, aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu, bu yönüyle, isteklilerin tekliflerini bu öngörülemez duruma göre değil, ihale dokümanında yer alan idari ve teknik koşullar çerçevesinde, piyasa şartlarına uygun ve gerçekçi olarak hazırlama yükümlülüğü bulunduğu ve bu konudaki sorumluluğun kendilerine ait olduğu dikkate alındığında, ayrıca, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmaması durumunda da teklifinin reddedileceğini bilmesi gerektiğinden, Taşoğlu İnş. Taah. İth. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin geçersiz teklif olduğunu kesinleşen ihale kararı bildirimi neticesinde öğrenmiş olmasının başvuru sahibi açısından yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmayacağı, bu itibarla da yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibinin teklifinin idarece reddedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve anılan isteklinin bu hususa yönelik bir itirazının da bulunmadığı anlaşıldığından, Taşoğlu İnş. Taah. İth. Tic. San. Ltd. Şti. ve ihale üzerinde bırakılan Mustafa Kazancıoğlu’nun tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmaması nedeniyle başvuru sahibinin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ihaleye katılan isteklilerden Taşoğlu İnş. Taah. İth. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklif kapsamında sunduğu banka referans mektubunun uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin geçersiz sayıldığı ve bununla ilgili Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı'nda tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının aşırı düşük teklif sınır değerini değiştirdiği ve kendilerinin sunduğu teklifin sınır değerin altında kalmasına neden olduğu, Taşoğlu İnş. Taah. İth. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından sunulan banka referans mektubunun Banka Genel Müdürlüğünden veya şubelerinden teyit edilip edilmediği, teyit edilmesi halinde mektup üzerinde bulunan seri numarasından ne zaman düzenlendiği ve para biriminin ne olduğunun tespit edilebildiği, ayrıca referans mektubunda para biriminin de belirtilmemesi halinde taraflarınca İdari Şartname'nin 21.1’ inci maddesinde bu ihalede para biriminin Türk Lirası olarak değerlendirileceğinin düşünüldüğü, ayrıca ihale üzerinde bırakılan Mustafa Kazancıoğlu'nun idareye sunduğu savunma dosyasının yeniden incelenmesi, inceleme kapsamında bahse konu işi oluşturan tüm iş kalemlerinin metrajının doğru hesaplanıp hesaplanmadığının, nakliyeli pozlarda nakliye analizlerinin yapılıp yapılmadığının, işçilik ücretlerinin doğru hesaplanıp hesaplanmadığının kontrol edilmesi gerektiği” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması yapmadığı gerekçesiyle reddedildiği ve bu hususa yönelik bir itirazının da bulunmadığı, Taşoğlu İnş. Taah. İth. Tic. San. Ltd. Şti. ve ihale üzerinde bırakılan Mustafa Kazancıoğlu’nun tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikâyete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, başvuru sahibi isteklinin iddiasının ihalede iki isteklinin teklifinin geçersiz sayılması sonucu sınır değerin değiştiğine, bu nedenle tekliflerinin sınır değerin altında kaldığından teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin yeterliğine, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)