(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 6)
Toplantı No: 2014/022
Gündem No: 60
Karar Tarihi: 19.03.2014
Karar No: 2014/UM.I-1434
Şikayetçi: Seher Entegre Tavukçuluk Üretim Gıda Pazarlama Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, HANIMIN ÇİFTLİĞİ BELDESİ MERKEZ MAH. BATTALGAZİ YOLU ÜZERİ NO:1 MALATYA
İhaleyi Yapan Daire: Et Ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü, Oğuzlar Mah. Ceyhun Atif Kansu Cad. 1370. Sokak 10 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 21.02.2014 / 6690
Başvuruya Konu İhale: 2013/185617 İhale Kayıt Numaralı "Dondurulmuş Tavuk Gövde Eti (Karkas), Dondurulmuş Tavuk But Eti, Dondurulmuş Tavuk Göğüs Eti" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Et ve Süt Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 20.01.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Dondurulmuş Tavuk Gövde Eti (Karkas), Dondurulmuş Tavuk But Eti, Dondurulmuş Tavuk Göğüs Eti” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.02.2014 tarih ve 6690 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/859 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; 20.01.2014 tarihinde gerçekleşen ihaleye teklif vererek katıldıkları, ihalenin ilk oturumunda açıklanan yaklaşık maliyet ile teklif fiyatları arasındaki fark nedeniyle ilgili idareden şifahen bilgi istenildiği ve ihale kapsamında teklif etmiş oldukları ürün yerine piyasada “special” olarak nitelendirilen ürünün istenildiğinin anlaşıldığı, ihalede istenilen ürünün teklif etmiş oldukları üründen daha pahalı olduğu, Teknik Şartname’nin açık ve anlaşılır olmamasından dolayı esaslı hataya düştükleri ve bu durumun idarenin kusurundan kaynaklandığı, ihale tarihinde sözlü ve yazılı olarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının istenildiği,27.01.2014 tarihli dilekçeleriyle idareden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın iadesinin istenildiği, idare tarafından bu taleplerinin uygun görülmediği, kendilerine 28.01.2014 tarihinde tebliğ edilen komisyon kararı ile ihalenin 3’üncü ve 4’üncü kısımlarının üzerlerinde kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin olmadığının belirtildiği, tekliflerinin ihale konusu ürünün gerçek nitelendirmesini içermediği, teklif ettikleri ürünün dondurulmuş gövde tavuk, dondurulmuş tavuk but, dondurulmuş tavuk göğüs, dondurulmuş kalçalı but ve dondurulmuş bütün göğüs ürünü olduğu, ancak idarenin Teknik Şartname düzenlemelerinden “special” but ve “special” göğüs niteliğini istediğinin belirtildiği, idarenin yaptığı icaba bu çerçevede başka bir icapla cevap verildiği, icap ve kabul gerçekleşmediğinden komisyon kararının uygun olmadığı, Teknik Şartname’ de TSE kodları olsa da bu kodlarla “special” tabir edilen ürünün istenildiğinin anlaşılmasının mümkün olmadığı, teklif ettikleri ürünler dışında başka ürünler verilmesi halinde yaklaşık 1.500.000 TL zarara uğrayacakları, ayrıca tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekirken bu yapılmadan ihalenin 3 üncü ve 4 üncü kısımlarının üzerlerinde bırakıldığı, yaklaşık maliyet fiyatlarının istenilen ürüne göre düşük, teklif verdikleri ürüne göre yüksek olmasının yaklaşık maliyetin sağlıklı hazırlanmadığını ortaya koyduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
Hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin “Dondurulmuş Tavuk Gövde Eti (Karkas), Dondurulmuş Tavuk But Eti, Dondurulmuş Tavuk Göğüs Eti” mal alımı ihalesi olduğu, kısmi teklife açık olan ve 7 kısımdan oluşan söz konusu ihalede, 27.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 3’üncü ve 4’üncü kısımlarının başvuru sahibi Seher Entegre Tav. Üret. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi isteklinin “Teknik Şartname’nin açık ve anlaşılır olmadığı, teklif edilmesi istenilen ürünün tam anlaşılamadığı” yönündeki iddiasının ihale dokümanına yönelik bir başvuru olduğu, başvuru sahibi tarafından 02.01.2014 tarihinde ihale dokümanı alındığı ve 20.01.2014 ihale tarihinde ihaleye teklif verildiği, söz konusu istekli tarafından diğer iddialar ile birlikte dokümana yönelik olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda aktarılan hükümleri gereği, en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar teklif verilmeden idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten ve teklif verildikten sonra 03.02.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandığı ve ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunma ehliyetini kaybettiği hususları dikkate alındığında belirtilen iddiaya ilişkin olarak başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Anılan isteklinin “ihalede istenilen ürünün teklif etmiş oldukları üründen daha pahalı olduğu, esaslı hataya düştükleri, tekliflerinin ihale konusu ürünün gerçek nitelendirmesini içermediği, teklif ettikleri ürünün dondurulmuş gövde tavuk, dondurulmuş tavuk but, dondurulmuş tavuk göğüs, dondurulmuş kalçalı but ve dondurulmuş bütün göğüs ürünü olduğu, ancak idarenin teknik şartname düzenlemelerinden special but ve special göğüs niteliğini istendiğinin belirtildiği, tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, yaklaşık maliyet fiyatlarının istenilen ürüne göre düşük, teklif verdikleri ürüne göre yüksek olmasının yaklaşık maliyetin sağlıklı hazırlanmadığını ortaya koyduğu” yönündeki iddiaları açısından yapılan incelemede;
Ticari faaliyet yürütmenin doğal sonucu olarak, isteklilerin mal-hizmet alımı veya yapım işi ihalelerine, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmelerin tarafı olabilmek amacıyla katıldıkları, bu çerçevede başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ihalenin 3 üncü ve 4 üncü kısımlarına yönelik iddiaları açısından hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.
Ayrıca, başvuru sahibinin iddiaları ihalenin üçüncü ve dördüncü kısımları üzerlerinde bırakılmakla birlikte, tekliflerinin ihale konusu ürünün gerçek nitelendirmesini içermediğine, teklif ettikleri ürün çeşitlerinin dondurulmuş ürün olduğu, ancak idare tarafından ürünlerin special ürünler olmasının istenildiği, diğer yandan tekliflerinin aşırı düşük olduğu ve aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulmaları gerektiğine ilişkindir. Başvurunun ihale dokümanına değil dokümanın ihale sonrasında idarece farklı yorumlanmasına ilişkin olduğu, teklif vermeden önce isteklinin Teknik Şartname’deki düzenlemelerin hatalı olduğunu düşündürtecek veya muğlak ifadeler nedeniyle açıklama istenilmesini gerektirecek ifadeler yer almadığı dikkate alındığında, teklif sonrası oluşacak ihtilafa ilişkin başvurunun süresinde olduğu, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmasından bağımsız olarak iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün gerektiği, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)