(4734 S. K. m. 5, 54, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 63) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 79)
Toplantı No: 2015/043
Gündem No: 50
Karar Tarihi: 14.07.2015
Karar No: 2015/UH.I-2022
Şikayetçi: Bilişim Grup Sosyal Hizmetler İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi-5M Kurumsal Hizmetler İnşaat Turizm Araç Kiralama Hiz.San.Ve Tic.Ltd.Şti.-Hkb Sosyal Hizmetler İnşaat Eğitim Tic.Ltd.Şti.
İhaleyi Yapan Daire: Eskişehir Büyükşehir Belediyesi
Başvuru Tarih ve Sayısı: 25.06.2015/53611
Başvuruya Konu İhale: 2015/47272 İhale Kayıt Numaralı "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Bilişim Grup Sosyal Hizmetler İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.- 5M Kurumsal Hiz. İnş. Turizm Araç Kiralama Hiz. San.ve Tic. Ltd. Şti.- Hkb Sosyal Hizmetler İnş. Eğitim Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,
Fulya Mah. Mehmetçik Cad. Elif Apt. No: 88 İç Kapı No: 2 Şişli/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı,
Arifiye Mahallesi Ikieylül Caddesi No: 53 26130 ESKİŞEHİR
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/47272 İhale Kayıt Numaralı “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 21.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bilişim Grup Sosyal Hizmetler İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.-5M Kurumsal Hizmetler İnş.Turizm Araç Kiralama Hiz. San.ve Tic.Ltd.Şti.-Hkb Sosyal Hizmetler İnş. Eğitim Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 12.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.06.2015 tarih ve 53611 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1683 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
Başvuruya konu ihale kapsamında firmaların vermiş olduğu tekliflerin eşit olması nedeni ile idare tarafından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterler dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek sonuçlandırıldığı, ancak T.C. Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 11.03.2015 tarihli 2014/3010 esas numaralı kararında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının “a, b ve ç” bentlerinin ve üçüncü fıkrasının yürütmesinin durdurulduğu, c bendinin ise yürürlükte olduğu, anılan Yönetmelik’in 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının “c” bendinde yer alan “İsteklinin korumalı işyerine sahip olması” hükmüne göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinin gerektiği, bu nedenle ihale Komisyon Kararının ve ihalenin yeniden bu şekilde değerlendirilerek düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,
“a) Adı: Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı
b) Miktarı ve türü: Belediyemiz Birimlerinde 01.06.2015 - 31.05.2018 tarihleri arasında çalıştırılmak üzere 1225 Kişi Personel Hizmeti Alımı
c) Yapılacağı yer: Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Birimleri ” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde,
“33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.
33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde,
“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi
35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.
35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.
35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur. düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;
a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,
b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,
c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,
ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,
kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.
(3) (Ek fıkra: 7/6/2014–29023 R.G./12.md.) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinde belirtilen kriterler sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere geçilir. Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır.
70.1.1.Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınır. Ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılır.
70.1.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan kriterin değerlendirilmesinde isteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağın ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan hizmet işlerinin toplam tutarına (varsa iş artışları hariç) dair yazılı beyanı esas alınır. Söz konusu yazılı beyan KİK028.0/H numaralı standart forma göre düzenlenecek olup, beyan edilen hususların idarece EKAP üzerinden teyidi yapılır.
70.1.3. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen kriterin değerlendirilmesinde ilgili mevzuatınca düzenlenmiş olan korumalı iş yeri statüsü belgesi esas alınır.
70.1.4. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine göre yapılacak değerlendirmede gerçek kişi istekliler için ticari işletme tescil tarihini, tüzel kişi istekliler için ise şirket kuruluş sözleşmesinin tescil tarihini gösteren ticaret sicil gazetesi nüshası/nüshaları veya ticaret sicil müdürlüğü tarafından düzenlenen belgeler esas alınır.
70.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre yapılan değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması halinde, teklifi eşit olan isteklilere,70.1.2 nci maddesinde belirtilen yazılı beyan ve varsa 70.1.3 üncü maddesinde belirtilen belgeyi sunmaları için 3 (üç) iş günü süre tanınır. 70.1.2 nci maddesinde belirtilen yazılı beyanın sunulmaması halinde istekliye ait EKAP üzerinde bulunan bilgiler dikkate alınır.” açıklaması yer almaktadır.
21.05.2015 tarihinde gerçekleşen ihaleye 16 isteklinin katıldığı 4 isteklinin teşekkür mektubu sunması nedeniyle, bir isteklinin sunduğu eksik belge nedeniyle, bir isteklinin de asgari işçilik maliyetinin altında teklif vermesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin asgari işçilik maliyet üzerinde teklif sunduğu, kalan 9 teklifin idare tarafından belirlenen sınır değer olan 123.029.395,32 TL’ye eşit olduğu bu nedenle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca değerlendirme yapıldığı, 04.06.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Metsan Yemekçilik Yön. Dan. Taş. İnş. Tem. Gıda Turz. San. ve Tic. A.Ş. - Anafor Sosyal ve Destek Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Sefa Yemekçilik Tem. İlaç. Müt. Pos. Dağ. Hiz. Tur. Teks. Deri Nak. Pet. Ürn. Gıda İnş. Elek. Elektronik Bil. Oto. Tar. Cen. Hiz. Özel Sağ. Hiz. Med. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. - NKS Temizlik Gıda Yemekçilik Bilgi İşlem Tur. Taş. İnş. Özel Sağlık Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, Marmara Temizlik İnş. Gıda ve Kargo Dağ. Hiz. San. Ltd. Şti. - Çankaya Temizlik Gıda Sağlık Hizmetleri Dağıtım İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 11.03.2015 tarihli ve E:2014/3010 sayılı kararında, “…Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren Yönetmeliğin dava konusu 12. maddesinin fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesine üçüncü fıkra ekleyen kısmının açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararların doğmasına neden olacağı açıktır.
En avantajlı teklifin belirlenmesinde isteklinin korumalı iş yerine sahip olmasına ilişkin olarak ise;
Herkesin Kanun önünde eşit olduğu, ancak engelliler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmadığı Anayasa’da belirlenmiştir. Kapsamda işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen koruma işyerine sahip isteklilerin tekliflerinin en düşük tekliflerin eşitliği durumunda en avantajlı teklif olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi açısından 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinde yer alan şartların gerçekleşmediği görülmektedir.
Bununla birlikte, dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğü durdurulan hükümleri karşısında, diğer kısımların işlevsiz kalması dolayısıyla idarece yeniden değerlendirme ve düzenleme yapılması gerekeceği de tabiidir.” denilmek suretiyle 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 12’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının yürütmesinin durdurulmasına ve Yönetmelik’in birinci fıkrasının (c) bendine yönelik yürütmesinin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir
Danıştay 13. Dairesinin kararı göz önünde bulundurulduğunda, 07.06.2014 tarih itibarı ile yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkralarının hükümlerinin hukuken ortadan kalktığı, ancak incelenen ihalenin ilan tarihinin 22.04.2015 olduğu, yürütmeyi durdurma kararının Kamu İhale Kurumu’na tebliğ edildiği tarihin 08.06.2015 olduğu dikkate alındığında, başvuruya konu ihalenin ilan tarihi itibari ile yürürlüğe girmiş bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle ve Kamu İhale Kurumu tarafından ihale tarihine kadar yeni bir düzenlemenin yapılmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, idarece mevcut duruma göre değerlendirmenin yapılacağı anlaşılmıştır.
İdarenin mevcut ihale dokümanı ile ihaleyi sonuçlandırmasının mümkün olduğu, idarenin ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak sorumluluğu olduğu dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)