(4734 S. K. m. 6, 56) (4857 S. K. m. 41) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 27)
Toplantı No: 2008/081
Gündem No: 2
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UH.III-5062
Şikayetçi:
Piramit Makine İnşaat San.ve Tic. Ltd. Şti., Sümer 1 Sok. No:16/15 Kızılay/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
BURBAK-Bursa Bakım Onarım-Ulaşım-Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret A.Ş.,Buski Tesisleri Acemler Nilüfer/BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
10.11.2008 / 31668
Başvuruya konu ihale:
2008/142396 İhale Kayıt Numaralı “BURBAK|a Ait Toplu Taşıma Araçları İle, Şoförlük, Manevra Şoförlüğü ve Baş Şoförlük Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
19.12.2008 tarih ve III.H.47.00.0132/2008-69E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Bursa Büyükşehir Belediyesi BURBAK-Bursa Bakım Onarım-Ulaşım-Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından 20.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “BURBAK´a Ait Toplu Taşıma Araçları İle, Şoförlük, Manevra Şoförlüğü ve Baş Şoförlük Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makine İnşaat San.Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.11.2008 tarih ve 31668 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamede düzenlenen fazla çalışma süresinin İş Kanunun 41 inci maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu,
2) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde belirlenen SSK primine esas tehlike derecesinin %2 değil ihale konusu işte şöförlük hizmeti bulunduğundan %3 olması gerektiği, bu durumun teklif fiyatı oluşturulmasında tereddüt yarattığı,
3) İdarece alınan ivedilik ve kamu yararı kararının usulüne uygun olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinin (c) bendinde ihale konusu işin fiziki miktarı ve türünün;
Şöförlük Hizmeti
235 kişi ile toplam 483.825 AdamxSaat normal çalışma
Toplam 75.611 AdamxSaat fazla çalışma
200 kişi ile toplam 13,5 gün resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalışması (20.250adamxsaat)
Manevra Şöförlüğü Hizmeti
5 kişi ile toplam 10.320 AdamxSaat normal çalışma
Toplam 1.609 AdamxSaat fazla çalışma
4 kişi ile toplam 13,5 gün resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çatışması(405 adamxsaat)
Baş Şöförlük Hizmeti
1 kişi ile toplam 2.044 AdamxSaat normal çalışma
Toplam 322 AdamxSaat fazla çalışma
1 kişi ile toplam 13,5 gün resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalışması(101 adamxsaat)
Şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinde; “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.
63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.
Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Masraflar” başlıklı 26.3 maddesinde “ … Bu Şartnamenin 2 inci maddesinde belirlenen miktarlar için 4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesine istinaden personele ödenecek fazla çalışma ücretleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan kanun hükümleri gereğince bir işçinin yıllık fazla çalışma süresinin 270 saatten fazla olmaması gerekmektedir.
İdarece hazırlanarak ihale dokümanı içerisinde isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinde de idari şartnamenin 2 nci maddesinin (c) bendinde yer alan düzenlemeyle aynı şekilde iş kaleminin belirlendiği anlaşılmıştır. Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve teklif fiayata dahil edilmesi istenilen fazla çalışmaya ilişkin sözkonusu düzenleme incelendiğinde her bir işçi için yaklaşık 322 saat (şöförlük için 75.611/235=321,7 AdamxSaat, manevra şöförlüğü için 1.609/5=321,8 AdamxSaat ve baş şöförlük için 322 AdamxSaat) fazla çalışma yaptırılmasının öngörüldüğü tespit edilmiştir.
Bu durumda, teklif fiyata dahil edilmesi istenilen söz konusu idari şartnamedeki düzenlemenin yukarıda anılan Kanun hükmünün izin verdiği 270 saatlik sınırı aştığı ve bu nedenle Kanuna aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı “BURBAK´a Ait Toplu Taşıma Araçları İle Şoförlük, Manevra Şoförlüğü ve Baş Şoförlük Hizmetlerinin yaptırılması işi” olarak belirlenmiştir.
Yine İdari şartnamenin 26.5 inci maddesinde; “İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortası Prim Oranı: % 2” olarak düzenlenmiştir.
Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde bu hususa ilişkin olarak yaklaşık maliyet hesaplaması yapılırken idarece 21.08.2008 tarih ve 150 sayılı yazı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne ihale konusu işe ilişkin İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortası Prim Oranını gösterir belgenin kendilerine verilmesinin istenildiği, Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 22.08.2008 tarih ve 143167 sayılı cevap yazılarında ihale konusu işe ilişkin prim oranının iş kolu kodu 7121 karşılığı %2 olarak belirlenerek idareye gönderildiği anlaşılmıştır.
İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortaları Prim Tarifesinde İhale konusu işe uygun olduğu gözüken 7121 nolu “Şehir içi ve banliyö otobüs, tramvay, troleybüs işletmeleri” iş kolunun karşılığında prim oranının %2 olarak belirlendiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin G- Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar başlığı altındaki 6 ncı bendinde “İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 16.10.2008 tarih ve 2008/DK.D-120 sayılı Kurul Kararında;
“Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi, 29/9/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Tarife, iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranlarını yeniden belirlemiştir.
Bu nedenle, ihale ilanı veya son teklif verme/son başvuru tarihi 1/10/2008 tarihinden bu Kararın Resmî Gazetede yayımlandığı tarihe kadar olan ihalelerde;
1. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerine başvurulmadan iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının idari şartnamelerin ilgili maddesinde % 2 olarak belirlendiği temizlik hizmeti alımı ihalelerinde tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,
2. İş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranına ilişkin düzenlemenin, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinden alınan yazıdaki prim oranı esas alınarak yapıldığı ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,
3. Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ihalelerde ise tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,
4. İdari şartnamede iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının, zeyilname yapılmak suretiyle Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nde yer alan prim oranına göre değiştirildiği ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) zeyilnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,
5. İdari şartnamede iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nde yer alan prim oranına göre düzenlendiği ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,”
Karar verilmiştir.
Yukarıda yer alan tespitler, düzenlemeler ve düzenleyici Kurul Kararı dikkate alındığında idarece prim oranının Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalara uygun olarak Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan yazı ile tespit edildiği ve son teklif verme tarihi 20.10.2008 olan inceleme konusu ihalede isteklilerin tekliflerini buna göre vermesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
d) İhale komisyonunun Kanuna uygun olarak oluşturulup oluşturulmadığı yönünden yapılan incelemede;
Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan ihale yetkilisi tarafından imzalanmış ihale komisyonu üyelerinin görevlendirilmesine ilişkin 29.08.2008 tarihli olurda, ihale komisyon üyelerinin, Başkan İbrahim Sütçü (Yönetim Kurulu Başkan Yrd), Başkan Yardımcısı Taceddin Kınay (Yönetim Kurulu Üyesi), üye Erol Keyfoğlu (Yönetim Kurulu Üyesi), üye Erdinç Alkan (BURULAŞ Otobüs Müdürü), üye Cengiz Akyol (Yönetim Kurulu Üyesi), yedek üye İbrahim Taylan (Yönetim Kurulu Üyesi), yedek üye Cavit Çalı (Yönetim Kurulu Üyesi) olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “ihale komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin (1) ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.
(Değişik:4964 / 5md.) İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.”
Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 27 nci maddesinde “İhale yetkilisi, ihaleyi gerçekleştirmek üzere 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince, ihale ilk ilan veya davet tarihini izleyen en geç üç gün içinde ihale komisyonunu oluşturur. İhale komisyonu; biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve birinin muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personel olması şartıyla, tek sayıda olmak üzere en az beş kişiden oluşacak şekilde ve komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilmek suretiyle oluşturulur. İhale komisyonunun idare personelinden oluşturulması gerekmekte olup, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir” hükmü
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci bölümünün “Tanımlar” başlıklı kısmının “ İhale Yetkilisi ve İhale Komisyonu” alt başlıklı bölümünde “İhale komisyonu; biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve birinin muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personel olması şartıyla, tek sayıda olmak üzere en az beş kişiden oluşacak şekilde ve komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yedek üyelerin isimleri belirtilmek suretiyle oluşturulur. İhale komisyonunun eksiksiz olarak ihaleyi sonuçlandırabilmesi için yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanları ile muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel yerine geçecek en az birer yedek üye belirlenmelidir. İhale komisyonlarının idare personelinden oluşturulması gerekmekte olup, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda yer alan tespitler ve düzenlemeler uyarınca ihale yetkilisi tarafından 29.08.2008 tarihli görevlendirme oluru ile ihale konusu işin uzmanı bir kişinin (Erdinç Alkan Burulaş Otobüs Müdürü) görevlendirilmesi, muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin görevlendirilmemesinin anılan 4734 sayılı Kanun 6 ncı maddesi, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerinin açık hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)