(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (5393 S. K. m. 67) (2972 S. K. m. 8) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 35, 42, 44) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 6)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 138
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-679
Şikayetçi:
Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Enerji Medk. Turz Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., - Fidanlık Mahallesi Sağlık 1 Sokak 28/8 Kızılay/Merkez/Ankara
İhaleyi yapan idare:
T.C. Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü, Şükraniye Mahallesi 16309 Yıldırım/BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
26.12.2008 / 37272
Başvuruya konu ihale:
2008/147927 İhale Kayıt Numaralı "2009-1 İlçemizin Kuzeyine Düşen 1.Bölgenin (17 Mahalle) Temizliği" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
29.01.2009 tarih ve H.54.77.0163/2008-102E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
T.C. Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 05.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009-1 İlçenin Kuzeyine Düşen 1.Bölgenin (17 Mahalle) Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Enerji Medk. Turz Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 10.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.12.2008 tarih ve 37272 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) 2008/147927 İhale Kayıt Numaralı;" 2009-1 İlçenin Kuzeyine Düşen 1. Bölgenin (17 Mahalle) Temizliği" işi ihalesine ait idari şartnamenin 26.1 inci maddesinde; teklif fiyata dahil olması öngörülen (4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca genel tatil günlerinde çalışacak personele ödenmesi ve brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması gereken ilave ücret) teklif bileşeni belirtilmiş iken 26.2 nci maddesinde bu kalemlerde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artışları karşılayacak payı içerdiği kabul edileceği belirtildiğinden brüt asgari ücretteki artış nedeniyle fiyat farkı verilebilmesine engel olunduğu,
2) İhale konusu hizmet işinin süresinin 365 (üçyüzaltmışbeş) takvim günü olduğu ve 01.01.2009- 31.12.2009 tarihleri arasında yürütüleceğinin, Tip İdari Şartnamenin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 49.2 maddesinde hüküm altına alındığı, 5393 sayılı Belediye Kanununun "Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri" başlıklı 67 inci maddesi uyarınca Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmelerinin 29 Mart 2009 tarihini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale edilebileceği,
Buna göre; ihale konusu hizmet işinin yıllara yaygın olmadığı bilinmekle beraber maddenin gerekçesi ve amacının esası dikkate alınmak kaydıyla işin süresinin 30.09.2009 tarihini geçmemesi gerektiği, bu bağlamda mevcut işlemin hukuki mesnedinin olmadığı ve telafisi imkansız durumlara sebebiyet verecek nitelikte olduğu,
3) Başvuruya konu hizmet işine ait teknik şartnamenin çalıştırılacak araçlar başlıklı 2.4. 5. maddesinde; "sevk ve idare aracı: araç kontrolörler tarafından kullanılacak olup, işin daha iyi yürütülmesi için kullanılacaktır. günlük en az 12 saat kontrol görevinde bulunacaktır.(gece-gündüz toplamı)" düzenlemesine, birim fiyat tariflerinin 6. sırasında; sevk ve idare aracının çalıştırılması işinin bir saatlik fiyatı: birim fiyata dahil olan masraflar: aracın amortisman, yedek parça, tamir bakım, yakıt, yağ, sigorta ve diğer giderler ile nakil montaj, demontaj ve yüklenici karı dahil 1 saatlik fiyatı: 4380 saat" düzenlemesine yer verilmiş olduğu,
Bu bağlamda; söz konusu ihalede sevk ve idare aracının kullanılmasından doğacak giderlerin teklif maliyetini oluşturan kalemler arasında yer aldığı anlaşıldığından, yüklenici tarafından işin yerine getirilmesi esnasında kullanılması öngörülen aracın yükleniciye olan maliyetinin ve dolayısıyla teklif maliyetinin hesaplanabilmesi için söz konusu aracın kullanım süresi boyunca ne kadar yol kat edeceğine ilişkin bir düzenlemenin ya da araçların yükleniciye maliyetinin hesaplanabilmesini mümkün kılan bir başka bağlayıcı nitelikteki kriterin ihale dokümanında yer alması gerektiği, Birim Fiyat Tariflerinde yer verilen düzenlemenin ise; aracın çalışacağı saatin kat edeceği mesafeyi bildirir niteliği olmamasından hareketle sevk ve idare aracına ilişkin maliyetin hesaplanması için yeterli olmadığı anlaşıldığından, belirtilen nedenlerle söz konusu ihalede teklif maliyetinin hesaplanmasının ve tekliflerin eşit ve objektif kriterler çerçevesinde değerlendirilebilmesinîn mümkün bulunmadığı,
4) Tip İdari Şartnamenin 7.3.1 maddesinde; "İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde, sözleşme bedelinin en az %70 i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi." düzenlemesinin bulunduğu, bu halde mer' i mevzuat hükümleri ile iş deneyim belgelerine aralıklı oran getirilmesinin amacının; ihale konusu hizmetin niteliği ve rekabetin temini hususları dikkate alınmak kaydıyla en makul oranın idarelerce tespit edilmesi olduğundan hareketle, anılan hizmet işine ilişkin olarak belirlenen iş deneyim belgesi oranının en üst seviye olan (% 50) olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı sınırlandırması yönünden mevzuata aykırı olduğu,
5) Tip İdari Şartnamenin “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.3. maddesinde istenilen araçların teknik özelliklerine ilişkin açıklamalara yer verilmek suretiyle bu araçlara ilişkin asgari teknik kriterlerin belirlenmiş olduğu,
Bu bağlamda idarece teknik özellikleri belirtilerek asgari teknik kriterleri belirlenen araçlara ilişkin olarak ayrıca ikinci bir kriter getirilerek bu araçlarda "model" şartı aranmasının ihale konusu hizmetin niteliği ve kullanılacak araç sayısı da dikkate alınmak kaydıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde yer verilen " hükme aykırı olduğu, İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar
tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu işe ait idari şartnamenin incelenmesinden işin 1. Bölgenin (17 Mahalle) 168 işçi ile 12 ay boyunca çöp toplama nakliye ve temizlik temin edilmesi işi olduğu, benzer iş olarak , kentsel alanlarda yapılan temizlik, çöp toplama ve nakli işlerinin kabul edildiği, tekliflerin birim fiyat üzerinden verileceği, uygulama aşamasında fiyat farkı ödeneceği anlaşılmıştır.
İşe ait idari şartnamenin 26.1 inci maddesinde; “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım giderleri teklif fiyata dahildir.
İşin niteliği gereği resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü 70 kişi mevkici, 8 Pazar işçisi, 7 kişi acil müdahale ekibi ve 3 kontrolör toplamda 13 tatil günü olmak üzere 88x13=1144 gün çalışacaktır.”
26.2 nci maddesinde; “(26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik ilanlarının düzenlenmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde; İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır (standart formlar KİK002.0/H, KİK003.0/H ve KİK004.0/H).
İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.”
düzenlemesi yapılmıştır.
26.2 maddesinde yer alan bu düzenlemeden her ne kadar teklif bileşeni olan ve 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca genel tatil günlerinde çalışacak personele ödenmesi ve brüt asgari ücret üzerinden hesaplanması gereken ilave ücret kaleminde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artışları karşılayacak payı içerdiğinin kabul edileceği ve ayrıca ödenmeyeceği anlaşılıyor ve de idari şartnamenin 48 inci maddesindeki özel düzenlemede fiyat farkı verileceği ve bu hususta uygulanacak usul ve esasların neler olduğu açıkça düzenlenmiş ise de; 26 ncı maddede yer verilen bu düzenleme ile 48 inci maddede yer alan düzenlemenin birbiri ile örtüşmediği ve bu durumun yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması hükmünü haiz yukarıda anılan mevzuat hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamede işin süresine ilişkin düzenlemelerde işin başlangıç tarihinin 01.01.2009, bitiş tarihinin 31.12.2009 olarak belirtildiği tespit edilmiştir. İşin süresi 365 takvim günü olup yıllara sari iş niteliği taşımamaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunun “Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri” başlıklı 67 nci maddesinde;“ Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmü bulunmaktadır.
Bu hüküm çerçevesinde; belediyelerce maddede sayılan ve aralarında ihale konusu hizmetin de bulunduğu hizmet işleriyle ilgili olarak ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla "Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri" yapılabilecektir.
2972 sayılı Mahalli İdareler İle Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun “Seçim Dönemi - Seçim Başlangıç Tarihi ve Seçim Günü” başlıklı 8. maddesinin ilk fıkrasında; “Mahalli İdareler seçimleri beş yılda bir yapılır. Her seçim döneminin beşinci yılındaki 1 Ocak günü seçimin başlangıç tarihidir, Aynı yılın Mart ayının son Pazar günü oy verme günüdür.” hükmü yer almaktadır.
Son mahalli idareler seçimi 28 Mart 2004 tarihinde yapıldığından bir sonraki seçim tarihi bu hüküm uyarınca 2009 yılının Mart ayının son Pazar günü olan 29.03.2009 tarihi
olacaktır.
Belediye Kanununun 67 nci maddesi uyarınca gerçekleştirilecek yıllara yaygın hizmet alımları, 29.03.2009 tarihini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale edilebileceğinden işin süresinin 30.09.2009 tarihini geçmemesi gerekmektedir. Anılan Kanun hükmünün amacının; belediyelerin gelecek yıllara yaygın yüklenme yapmalarına olanak tanırken bir sonraki mahalli idareler dönemini uzun süreli borç altına sokma ihtimalini asgarî bir düzeye indirmek olduğu aşikardır.
Belediye Kanunu'nun yukarıda belirtilen 67 nci maddesi uyarınca Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmelerinin 29 Mart 2009 tarihini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale edilebileceği ancak, ihale konusu hizmet işinin yıllara yaygın olmaması nedeniyle şikayete konu ihalenin anılan mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde şikayete konu olan iş kaleminin;
Birim fiyata esas iş kaleminin adı Adedi (2) Birim fiyatı
(1)
Toplam
fiyatı
(1 x 2)
5 Sevk ve idare aracının çalıştırılması işinin bir saatlik fiyatı
4380 saat
şeklinde düzenlediği görülmüştür. Söz konusu cetvel ekinde yer alan “birim fiyat tarifler” inde şikayete konu “Sevk ve idare aracının çalıştırılması işinin bir saatlik fiyatı” iş kaleminin ise; “birim fiyata dahil olan masraflar, aracın amortisman, yedek parça, tamirbakım, yakıt, yağ, sigorta ve diğer giderle ile nakil montaj, demontaj ve yükleme karı dahil bir saatlik fiyatı.” olarak tanımlandığı tespit edilmiştir.
İşe ait teknik şartnamenin 2.4.5 maddesinde, sevk ve idare aracının 168 personelden olan kontrolör (3 kontrolör istenilmiştir) tarafından işin daha iyi yürütülmesi için kullanılacağı, günlük en az 12 saat (gece-gündüz toplamı) kontrol görevinde bulunulacağı hususları düzenlenmiştir. Aracın çalışmasının km üzerinden değil saat üzerinden hesaplanacağının net olarak belirlendiği, idarece iş kaleminin saat üzerinden hazırlanmasının iş kaleminin maliyetinin hesaplanmasında zorluk oluşturmadığı, işin yapılacağı yerlerin bilindiği, şehir içi hız sınırı düşünüldüğünde söz konusu aracın bir saatte ne kadar yakıt harcayacağının bu sektörde faaliyet gösteren firmalar tarafından hesaplanabileceği
anlaşılmıştır.
Sevk ve idare arcının çalışma usul ve esasları, araç giderinin nasıl hesaplanacağına ilişkin olarak kriterlerin belirlendiği yukarıya aktarılan düzenlemelerden anlaşılabildiğinden, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Tip İdari Şartnamenin 7.3.1 maddesinde;"İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde, sözleşme bedelinin en az %70 i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi." düzenlemesinin bulunduğu, ihale ilanının 4.3.2 maddesinin de aynı doğrultuda olduğu görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinin 2 inci fıkrasında;
“İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” hükmü yer almaktadır.
Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin olarak belirlenen iş deneyim belgesi tutarının teklif bedelinin %50 oranından az olmaması gerektiğine dair düzenlemenin anılan mevzuat hükmü ile idareye verilen takdir yetkisi çerçevesinde belirlendiği ve mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanının “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler:” başlıklı 4.3.3 maddesi ile idari şartnamenin 7 nci maddesinde;
“1- Büyük sıkıştırmalı çöp kamyonu (En az 13+1,5 m3) (2005 ve üstü modeller olacaktır.) 8 adet
2- En büyük sıkıştırmalı çöp kamyonu adet (En az 16+1.5 m3) (2005 ve üstü modeller olacaktır) 2 adet
3- Küçük sıkıştırmalı çöp kamyonu (En fazla 7+1 m3) (2005 ve üstü modeller olacaktır.) 4 adet
4-Büyük Süpürge makinası (5 m3 lük 2400 m3/dak. emiş gücünde) (2005 ve üstü modeller olacaktır.) 1 adet
5- Konteyner yıkama aracı (En az 6 ton temiz - 4 ton pis su alabilecek kapasite ile dezenfekte ünitesine sahip olacaktır.) (2005 ve üstü modeller olacaktır.) 1 adet
6- Açık kasa kamyon (En az 3.5 ton taşıma kapasiteli olacaktır.) (2005 ve üstü modeller olacaktır.) 4 adet
7- Sevk ve idare aracı (kapalı kasa çift kabinli kamyonet veya eşdeğer araç olacaktır.)
(2005 ve üstü modeller olacaktır.) 1 adet
8- Çifk kabinli pikap (kapalı kasa çift kabinli kamyonet veya eşdeğer olacaktır.) (2007 ve üstü modeller olacaktır.) 1 adet
9- Arazöz (En az 6 ton kapasiteli olacaktır.) (2005 ve üstü modeller olacaktır.) 1 adet
10- Lastik tekerlekji yükleyici (En az 80 DHP gücünde olacaktır. (2005 ve üstü modeller olacaktır.) 1 adet
Yukarıdaki araçların özellikleri aranmaksızın % 33` ü (8 tanesi) kendi malı olacaktır, diğer araçlar taahhüt veya kendi malı olacaktır.Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.Geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır. İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir.” düzenlemesi yapılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 35 inci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.
İhale konusu hizmetin niteliğine göre, bu Yönetmelikte düzenlenen bilgi ve/veya belgelerden yeterlik değerlendirmesi için isteneceklerin ve bu belgelerde aranacak yeterlik kriterlerinin ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine Tesis ve Diğer Ekipmana Ait Belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir. Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir..” şeklinde hükme yer verilmiştir.
Yönetmeliğin yukarıda aktarılan hükmü uyarınca, idarelerce makine ve ekipmana ilişkin olarak asgari yeterlik kriteri öngörülebilmekle birlikte öngörülen kriterlerin rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenmemesi gereklidir.
İncelenen ihalede, idari şartnamenin 7.3.3 maddesinde yapılan düzenlemede 10 farklı tipte araç ve makine istenmiş ve bunlardan sadece 1 adet çift kabinli pikabın 2007 ve üstü model olması gerektiği, diğer 9 çeşit aracın da 2005 ve üstü model olması gerektiği düzenlenmiş, 30 ihale dokümanının satıldığı ihaleye verilen teklif sayısı (7) dikkate alındığında bu düzenleme maliyeti arttırmak ve şartları ağırlaştırmak suretiyle katılımı zorlaştıran ve sınırlayan bir düzenleme olarak kabul edilmiştir.
Diğer yanda, Yönetmeliğin yukarıda aktarılan hükmü gereği, ihale konusu hizmette kullanılacak olan makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması esas olarak kabul edilmiştir. İhale konusu işin niteliği, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu hizmet alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmesi, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak, belirli nitelikteki makine ve ekipman için kendi malı olma şartı aramasının idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu kabul edilmekle beraber, incelenen ihalede istenilen 24 araçtan % 33 ünün (8 adet ) araç için kendi malı olma şartının aranması anılan mevzuat hükmüne aykırılık teşkil ettiği gibi ihaleye katılımı sınırlayıcı nitelikte görülmüştür.
Sonuç olarak yukarıda tespit edilen aykırılıklar düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olup ihalenin iptalini gerektirmektedir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g-Doküman yönünden yapılan incelemede
1) İşe ait idari şartnamenin 56 ncı maddesinde;
“Yüklenici firma aşağıda adı geçen malzemeleri işin başladığı tarihten itibaren idarenin isteyeceği yerlere bırakacaktır.
-250 adet 400 lük galvaniz konteyner
-100 adet 240 lük plastik konteyner
-100 adet 120 lik plastik konteyner
-50 adet direktipi çöp kutusu
Yüklenici yukarıdaki madde için ayrıca bir ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.
Söz konusu 500 adet konteyner için birim fiyat teklif cetvelinde de ayrıca iş kalemi açılmamış olup, 56 ncı maddedeki açık ifadeden dolayı “sarf malzemeler” için açılan iş kalemine de dahil edilemeyeceği dikkate alındığında, teklif maliyet unsurlarından olmasına rağmen, teklif fiyata dahil edilmemesi ve istekliler tarafından bedelsiz karşılanmasının talep edilmesinin maliyeti artırmak suretiyle şartları ağırlaştıran ve bu suretle katılımı engelleyen bir düzenleme olduğu sonucuna varılmıştır.
2) İşe ait teknik şartnamenin 2.1.5 maddesinde, idarenin tahsis edeceği atölyede 3750 adet idare malı çöp konteynerlerinin bakım ve onarımları ile boyanması işinin yapılacağı, konteynerlerin onarımında kullanılacak olan malzemelerin idare tarafından karşılanacağı ancak, boya masraflarının yükleniciye ait olacağı (1 konteyner için 0,5 litre boya), boya olarak TSE kaliteli selülozik alimünyum galvaniz boya kullanılacağı, yılda 2 kez bakım ve boyama yapılacağı hususları belirlenmiştir.
Söz konusu idare malı konteynerlerin bakım ve boyama işlemelerinin yüklenici tarafından yapılmasının istenilmesi ihale konusu işin kapsamında değerlendirilse dahi, yılda 2 kez her bir konteyner için 0,5 litre TSE kaliteli selülozik alimünyum galvaniz boya kullanılmasının boya maliyetinin yanı sıra işçilik maliyetini de doğuracağından, bu masrafın istekliler tarafından bedelsiz karşılanmasının talep edilmesi maliyeti artırmak suretiyle şartları ağırlaştıran ve bu suretle katılımı engelleyen bir düzenleme olarak kabul edilmiştir.
3) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme “ başlıklı 6 ncı maddesinde;
“(4) Şikayet başvurusu üzerine yapılacak inceleme sonucunda, başvurunun süresinde yapılmadığının veya başvuru ehliyetinin bulunmadığının tespit edilmesi halinde şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilir.
(5) Ancak yukarıda belirtilen şekilde usul yönünden başvurunun reddedilmesi, idare tarafından başvurunun esasının incelenerek karar verilmesine engel değildir.
(6) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılıp, bu kararın başvuru sahibine bildiriminden itibaren onbeş gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. Ancak, idarenin şikayet üzerine verdiği kararın bildirimini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamışsa sözleşme imzalanabilir.
(7) Bu çerçevede, idareye bir şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yer alan "şikayet sorgulama" bölümünden öğrenmeleri gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan tebliğ hükmü gereğince idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılıp, bu kararın başvuru sahibine bildiriminden itibaren onbeş gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı ancak, idarenin şikayet üzerine verdiği kararın bildirimini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamışsa sözleşme imzalanabileceği, bu çerçevede, idareye bir şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yer alan "şikayet sorgulama" bölümünden öğrenmeleri gerektiği açıktır.
İncelemeye konu ihalede şikayetçinin 10.11.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 04.12.2008 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 12.12.2008 tarihinde şikayetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 26.12.2008 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, idarelerin sözleşme imzalamadan önce Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yer alan "şikayet sorgulama" bölümünden öğrenmeleri gerektiği halde, 29.12.2008 tarihinde sözleşmeye davet yazısını elden imza karşılığı ihale üzerinde bırakılan istekli olan Karacan Tem. Ltd. Şti. ne tebliğ ettiği ve aynı gün 29.12.2008 tarihinde anılan mevzuata aykırı olarak sözleşmeyi imzaladığı tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi
KARŞI OY
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan hüküm uyarınca; idareler, ihale konusu işin yerine getirilebilmesini teminen gerekli gördükleri makine, teçhizat ve diğer ekipmanları asgari yeterlik kriteri olarak belirleyebilirler. Bu çerçevede; idare tarafından, ihale konusu iş için 2005 model ve üstü araç istenilmesinin ve istenilen araçların %33 ünün isteklinin kendi malı olma şartının mevzuata aykırı olmadığı, işin büyüklüğü ve hizmet verilecek alanın genişliği dikkate alındığında hizmetin aksamaması amacıyla idarece yapılan düzenlemenin yerinde olduğu kanaatindeyim.
İdari şartnamenin 56 ncı maddesinde istenilen kontenyer, çöp kutusu gibi malzemelerin istekliler tarafından bedelsiz karşılanacağının istenmesinin; anılan maddede temin edilecek malzeme sayısının belirtilmesi, ayrıca, bu malzemelerin ana maliyet kalemlerinden olmaması, bu malzemelere ilişkin maliyet hesaplamasının da mümkün bulunarak, basiretli tacir mantığı çerçevesinde hareket eden isteklilerce teklif fiyatlarına dahil edileceği göz önünde bulundurulduğunda, anılan düzenlemenin teklif verilmesine engel olmadığı düşüncesindeyim.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendine göre “itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümle, Kurul Çoğunluğunun “ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline” yönündeki kararına katılmıyorum. (¤¤)