(4734 S. K. m. 56) (4857 S. K. m. 78) (560 S. KHK. m. 4, 5) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 26, 28, 41, 42, 43) (İşyeri Kurma İzni ve İşletme Belgesi Alınması Hakkında Yönetmelik m. 2, 4) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/075
Gündem No: 79
Karar Tarihi: 24.11.2008
Karar No: 2008/UH.II-4799
Şikayetçi:
Polat İnş. ve İnş. Malzemeleri Mak. Kim. Bes. Elek. Gıda Tem. İlaç. Paz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Cemalpaşa Mah. Gazipaşa Bulv. Çömelek Apt. No:38 k:4 D:8 SEYHAN/ADANA
İhaleyi yapan idare:
Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü,Çınarlı Mah. Ziyapaşa Bulv. Serkan Apt. 51/b Seyhan/ADANA
Başvuru tarih ve sayısı:
27.10.2008 / 29933
Başvuruya konu ihale:
2008/133222 İhale Kayıt Numaralı “Mersin İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı Hizmeti” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
07.11.2008 tarih ve II.H.44.80.0078/2008-96E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 22.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Polat İnş. ve İnş. Malzemeleri Mak. Kim. Bes. Elek. Gıda Tem. İlaç. Paz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.10.2008 tarih ve 29933 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7.1.o.1 inci maddesinde gıda üretim izin belgesinin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, iş ortaklıklarında ortaklarca müştereken karşılanması gerektiğinden, tüm ortaklardan istenilmemesi gerektiği, 5179 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce 560 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili yönetmelik uyarınca; gıda üretim yerlerine çalışma izni verilmesi işlemlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, ayrıca gıda maddeleri üreten işyerlerinin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’nın düzenleyeceği gıda siciline kaydolmak ve sicil numarası almak, imal ettikleri gıda maddelerinin bileşiminde bulunan maddeleri Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na tescil ettirerek izin almak zorunda oldukları, 05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5179 sayılı Kanun gereğince gıda üreten işyerlerine verilen çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, ayrıca çalışma izni ve gıda sicili alan iş yerlerine üretime başlamadan önce üretim izninin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından verilmeye devam edildiği, 5179 sayılı Kanun çerçevesinde çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin 05.08.2005 tarihine kadar Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından yürütülmekte iken, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütmeyi durdurma kararı gereğince bu tarihten sonra çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin belediye mücavir alanı içerisinde ilgili Belediyeler, mücavir alan dışında İl Özel İdare Müdürlükleri, organize sanayi bölgelerinde ise Organize Sanayi Bölge Müdürlükleri tarafından yürütülmeye başlanması gerektiği,
2) İdari şartnamenin 7.1.o.2 nci maddesinde gıda sicil belgesi istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, iş ortaklıklarında ortaklarca müştereken karşılanması gerektiğinden, tüm ortaklardan istenilmesinin de mevzuata aykırı olduğu,
3) İdari şartnamenin 7.1.o.3 üncü maddesinde gayri sıhhi müessese iş yeri açma ve çalışma ruhsatı istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
4) İdari şartnamenin 7.1.o.4 üncü maddesinde işletme belgesi istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, işletme belgesinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 17.12.2004 tarih ve 25673 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “İşyeri Kurma İzni ve İşletme Belgesi Alınması Hakkında Yönetmelik” hükümlerine göre düzenlenen bir belge olduğu ve işyeri kurma izninin alınmasından sonra işyerinin bu izne uygun olarak kurulması halinde düzenlenen bir belge olduğu,
5) İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde istenilen anahtar teknik personelin asgari deneyim süresinin 5 yıl olduğunu gösteren meslek odasından alınan belgenin istenilmesinin Kamu İhale Kanununa uygun olmakla birlikte rekabeti engellediği, idarece ihaleye katılımı daraltacak maddeler konulması nedeniyle her sene yapılan ihalelerde geçerli teklif sayısının 1 olduğu ve bu teklifin de yaklaşık maliyete çok yakın olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2.(a) maddesinde işin adı; “Mersin İli İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Adrese Dağıtım İşi”,
İşin fiziki miktarı ve türü ise; “01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arası (4 gün Kurban Bayramı hariç) günde 1000 kişiye (1 öğün 3 çeşit yemek ve 1 ekmek olmak üzere) 361x1000 = 361.000 öğün sıcak yemek ve 1 ekmek alımı ve Mersin İli Merkez Mahallerinde bulunan muhtaç adreslerine dağıtım hizmeti” olarak belirtilmiştir.
İhaleye ait teknik şartnamenin 1 inci maddesinde; “İşin Konusu: Bu ihalenin konusu yüklenici tarafından idarece her ay belirlenecek listede belirtilen yemeğin pişirilmesi ve idarenin tespit ettiği fakirlerin evlerine dağıtımının yapılması işidir.”,
Anılan teknik şartnamenin 2 nci maddesinde; “Yemeğin pişirilmesi ve dağıtımı: a) Yemekler yüklenici firmanın mutfağında pişirilecektir.”, 4 üncü maddesinde; “Yemek pişirme işinde kullanılacak et, kuru gıda, sebze, meyve, günlük kişi başına 1 adet ekmek, vb. iaşe giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.”
İdari şartnamenin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerinin belirtildiği 7 nci maddesi altında yer alan 7.1.(o) bendinde; “İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu belgeler; Gıda Üretim İzin Belgesi, Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzeme Üreten-Gıda Üreten İşyerlerine Ait Gıda Sicil Belgesi, Gayrisıhhi Müessese İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından Alınan İşletme Belgesi, Yukarıdaki belgelerin asılları veya noter tasdikli suretleri.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 7 nci maddesinin son paragrafında; “İsteklinin iş ortaklığı olması halinde, (b), (c), (d), (l), (m), (n) ve (o) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilerek idari şartnamenin 7 nci maddesinin (o) bendinde yer alan ve ihaleye katılabilmek için isteklilerce sunulması öngörülen belgelerin iş ortaklığı halinde her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
28.06.1995 tarih ve 22327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 560 Sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname”nin 4 üncü maddesinde; “Gıda maddeleri üreten işyeri kurmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler, bu işyerleri imalata geçmeden önce Sağlık Bakanlığı`na müracaat ederek işyerinin taşıması gereken asgari teknik ve hijyenik şartlara göre çalışma izni almak ve Sağlık Bakanlığının düzenleyeceği gıda işyerleri siciline kaydolmak zorundadır….”,
5 inci maddesinde; “Gıda maddeleri üreten işyerleri, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı`nın düzenleyeceği gıda siciline kaydolmak ve sicil numarası almak, imal ettikleri gıda maddelerinin bileşiminde bulunan maddeleri Tarım ve Köyişleri Bakanlığı`na tescil ettirerek izin almak zorundadır.…” hükümlerine yer verilmiştir.
05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5179 sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun”un “Üretim izni, gıda sicili ve tescil işleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten işyerleri, bu konuda Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte öngörülen asgarî teknik ve hijyenik şartlara uyarak gıda işyeri çalışma izni ve sicil numarasını almak zorundadır. Üretilecek gıda maddelerinin Türk Gıda Kodeksinde tanımı yapılmış olanların ilgili kodekse uygun üretileceğine dair yazılı beyan ile etiket örneğini ibraz etmesi üzerine söz konusu ürünlere, her ürün için izin belgesi ve numarası verilir. Türk Gıda Kodeksinde tanımlanmamış gıdaları üreten işyerleri, üretime geçmeden önce izin almak ve diğer tescil işlemlerini yaptırmak zorundadır….” hükmü bulunmaktadır.
Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce Valiliklerin (81 il) İl Sağlık Müdürlüklerine gönderilen 14.06.2004 tarih ve 09862 sayılı genelgede ise; 05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5179 sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun” hükmü gereği daha önce kendileri tarafından yürütülmekte olan gıda üretim yerlerine Çalışma İzni verilmesi ve Özel Gıda Kontrol Laboratuarı Kuruluş İzni işlemlerinin Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca yürütüleceği belirtilmiştir.
Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Koruma Kontrol Genel Müdürlüğü’nce İl Müdürlüklerine gönderilen “Gıda Üretim İzni Talimatında” ise; 5179 sayılı Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Çalışma İzni ve Gıda Sicili ile Üretim İzni Yönetmeliği gereği; gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerlerinin çalışma izni ve gıda sicil numarası almak zorunda olduğu, çalışma izni ve gıda sicili ile ilgili işlemlerin 05.08.2005 tarihine kadar Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından yürütüldüğü,
Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun almış olduğu yürütmeyi durdurma kararına istinaden söz konusu tarihten itibaren çalışma izni ve gıda siciline ilişkin işlemlerin yetki alanına göre belediye mücavir alanı içerisinde ilgili Belediyeler, mücavir alan dışında İl Özel İdare Müdürlükleri, organize sanayi bölgelerinde ise Organize Sanayi Bölge Müdürlükleri tarafından yürütülmeye başlandığı, bu nedenle işletmelerin çalışma izni ve gıda sicili ile ilgili başvurularının İl Müdürlükleri tarafından ilgili kurumlara yönlendirilmesi, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı tarafından yürütülmeye devam edilen üretim izni işlemlerine esas olmak üzere iş yerlerinden öncelikle “Çalışma İzni ve Gıda Sicili ile Üretim İzni Yönetmeliği”ne uygun olarak ilgili kurumlar tarafından düzenlenmiş olan “çalışma izni ve gıda sicil belgesi” istenileceği, 5179 sayılı Kanunun yayımlandığı tarihten önce Sağlık Bakanlığından alınmış olan “çalışma izin belgesi”nin çalışma izni ve gıda sicil belgesi yerine kabul edilerek bu belge yanında ayrıca “gıda sicil belgesi” istenilmeyeceği belirtilmiştir.
5179 sayılı Kanun ile Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü ile Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Koruma Kontrol Genel Müdürlüğü’nün yukarıda yer alan ilgili genelge ve talimatları incelendiğinde; 5179 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce 560 Sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararname” ve ilgili Yönetmelikleri uyarınca; gıda üretim yerlerine Çalışma İzni verilmesi işlemlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, ayrıca gıda maddeleri üreten işyerlerinin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’nın düzenleyeceği gıda siciline kaydolmak ve sicil numarası almak, imal ettikleri gıda maddelerinin bileşiminde bulunan maddeleri Tarım ve Köyişleri Bakanlığı`na tescil ettirerek izin almak zorunda bulundukları, 05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5179 sayılı Kanun gereğince; gıda üreten işyerlerine verilen çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, ayrıca çalışma izni ve gıda sicili alan iş yerlerine üretime başlamadan önce “üretim izni” nin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından verilmeye devam edildiği,
5179 sayılı Kanun çerçevesinde çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin 05.08.2005 tarihine kadar Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından yürütülmekte iken, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütmeyi durdurma kararı gereğince bu tarihten sonra çalışma izni ve gıda sicili işlemlerinin belediye mücavir alanı içerisinde ilgili Belediyeler, mücavir alan dışında İl Özel İdare Müdürlükleri, organize sanayi bölgelerinde ise Organize Sanayi Bölge Müdürlükleri tarafından yürütülmeye başlandığı,
Diğer taraftan, söz konusu davanın Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.12.2007 tarih ve 2007/6966 sayılı kararı ile reddedilmesi ve anılan Kararın 18.02.2008 tarihinde Tarım ve Köy İşleri Bakanlığına tebliği üzerine, bu tarihten itibaren söz konusu Yönetmeliğin yürütülmesine karar verildiği, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığının üretim izin belgesi ile birlikte, çalışma izni ve gıda sicili belgelerini de düzenlemeye yetkili kurum olarak işlem yapması yönünde uygulamanın başladığı belirlenmiştir.
İhale konusu yemeğin yüklenicinin mutfağında pişirileceği ve ilgili mevzuatı gereğince yemek üretimi yapan işyerlerinin gıda üretim izni belgesine sahip olmaları gerektiği anlaşıldığından, idarece idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde “Gıda Üretim İzin Belgesi” istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde; “… Ayrıca ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin isteklilerce sunulmasına ilişkin hükümlere ilan ve ilgisine göre ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri sunması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.
Tip idari şartnamenin 7.1 maddesinin (o) bendine ilişkin dipnotta, “ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin isteklilerce sunulmasına ilişkin hükümlere şartnamede yer verilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. 7.1 maddesinin son fıkrasında da (o) bendine ilişkin belgelerin iş ortaklıklarında her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.
İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu belgelerin idarelerce idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde belirtilmesi ve 7.1.(o) maddesinde belirtilen söz konusu belgelerinde iş ortaklıklarında her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesi gerekmektedir.
Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde öngörülen üretim izni belgesinin ihale konusu işin yerine getirilmesinde ilgili mevzuat uyarınca zorunlu bir belge olduğu anlaşıldığından, söz konusu belgenin idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde istenilmesi ve iş ortaklığı şeklinde ihaleye teklif verilmesi halinde söz konusu belgenin her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulmasına ilişkin düzenleme yapılması mevzuata uygun bulunmuştur.
2-3) Başvuru sahibinin 2 nci ve 3 üncü iddialarına ilişkin olarak:
İhale tarihi itibarı ile yürürlükte olan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Bu Yönetmelikte geçen deyimlerden;
b) Gayrisıhhî müessese: Faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri,
c) Birinci sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerden mutlaka uzak bulundurulmaları gereken işyerlerini,
d) İkinci sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerden mutlaka uzaklaştırılması gerekmemekle beraber izin verilmeden önce civarında ikamet edenlerin sıhhat ve istirahatleri üzerine gerek tesisatları ve gerekse vaziyetleri itibarıyla bir zarar vermeyeceğine kanaat oluşması için inceleme yapılması gereken işyerlerini,
e) Üçüncü sınıf gayrisıhhî müessese: Meskenlerin yanında açılabilmekle beraber yalnız sıhhî nezarete tabi tutulması gereken işyerlerini,
f) Sıhhî müessese: Gayrisıhhî müesseseler dışında kalan her türlü işyerini
k) İnceleme kurulu: Birinci sınıf gayrisıhhî müesseseler için yer seçimi ve tesis kurma, deneme veya açılma izni amacıyla inceleme yapan kurulu,
n) İşyeri açma ve çalışma ruhsatı: Yetkili idareler tarafından bu Yönetmelik kapsamındaki işyerlerinin açılıp faaliyet göstermesi için verilen izni, ifade eder.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan Yönetmelik hükmü uyarınca, gayrisıhhi müesseselere ait belgenin, kurulduğu yer itibariyle faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri sınıflandırmak için verildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan; 5179 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin “Çalışma İzni ve Gıda Sicili” başlıklı 25 inci maddesinde; “Gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerleri çalışma izni ve gıda sicili almadan faaliyette bulunamazlar” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “Çalışma İzni ve Gıda Sicili Başvurusu” başlıklı 26 ncı maddesinde; "Çalışma izni ve gıda sicili almak isteyenler aşağıdaki bilgi ve belgelerle ilgili mercie başvururlar...
…e) Gayrisıhhî Müessese ruhsatı veya noter onaylı nüshası,…" hükmüne yer verilerek, gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerlerinde çalışma izni ve gıda sicili almak isteyenlerin gayrisıhhî müessese ruhsatına sahip olmalarının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin, “Tescil ve Üretim İzni” başlıklı 28 inci maddesinde de; “Bu Yönetmelik kapsamında yer alan ürünleri üreten iş yerleri üretime başlamadan önce imal edecekleri her ürünü ilgili mercie tescil ettirerek izin almak zorundadırlar...” denilerek, iş yerlerinin üretime başlamadan önce imal edecekleri bileşimleri ve markaları farklı her ürünü tescil ettirerek üretim izni almak zorunda olduğu ve üretim izin işlemlerine esas olmak üzere iş yerlerinden öncelikle; söz konusu Yönetmeliğe uygun olarak ilgili kurumlar tarafından düzenlenmiş olan çalışma izni ve gıda sicil belgesini almaları gerektiği hüküm altına alınmıştır.
İhale konusu hizmet alımının konusunun yemek üretimi olduğu ve yemek üretiminin yükleniciye ait iş yerinde yerine getirileceği dikkate alındığında, yetkili idarelerden alınmış gayrisıhhi müesseselere ait işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile gıda sicili belgesinin işin yerine getirilmesinde zorunlu belgeler olduğu anlaşılmıştır.
İlgili mevzuata göre gıda üreten işyerlerinin gayrisıhhî müessese ruhsatı ve gıda sicili belgesi olmadan gıda üretim izni belgesine sahip olamayacağı ve bu nedenle idare tarafından isteklilerden sadece gıda üretim izni belgesinin sunulmasının istenilmesinin yeterli olacağı anlaşıldığından, incelenen ihaleye ait idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde gıda üretim izni belgesinin yanı sıra gayrisıhhi müessese ruhsatının ve gıda sicili belgesinin fazladan istenildiği görülmüştür.
Bununla birlikte; gayrisıhhi müessese ruhsatı ile gıda sicili belgesine sahip olmadan ilgili mevzuat uyarınca firmaların gıda üretimi yapamayacağı ve dolayısıyla idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde istenilen bu belgelere gıda üretimi yapan firmaların sahip olmaları gerektiği belirlendiğinden, gıda üretim izni belgesinin yanı sıra gayrisıhhi müessese ruhsatı ile gıda sicili belgesinin de sunulmasına yönelik düzenlemenin isteklilerin teklif vermesini engelleyecek nitelikte olmadığı, diğer yandan söz konusu belgelerin işin yerine getirilmesinde ilgili mevzuat gereğince alınması zorunlu belgeler olduğu anlaşıldığından bu belgelerin idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde istenilmesinde ve iş ortaklığı şeklinde ihaleye teklif verilmesi halinde de her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulmasına ilişkin düzenleme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı görüşüne varılmış olup iddialar yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İşletme Belgesi 4857 sayılı İş Kanununun 78 nci maddesi uyarınca düzenlenmektedir. Anılan Kanun maddesinin 2 nci fıkrasında; “Ayrıca bu Kanuna tabi işyerlerinde, işçi sayısı, genişlik, yapılan iş, işin özellikleri, ağırlık ve tehlikesi bakımından hangi işyerleri için kurulmaya başlamadan önce planların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yetkili teşkilatına gösterilerek kurma izni alınacağı bu işyerleri kurulduktan sonra yine aynı makama başvurularak işletme belgesi alınması gerekeceği, Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
17.12.2004 tarih ve 25673 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Kurma İzni ve İşletme Belgesi Alınması Hakkında Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesine göre “İşyeri Kurma İzni: İşyerlerinin kurulmadan önce sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun kurulması için yapılan inceleme sonucunda verilen izin belgesi” ve “İşletme Belgesi: İşyerlerinin kurma iznine uygun olarak kurulduğunun tespiti için yapılan incelemede iş sağlığı ve güvenliği konusunda noksan husus bulunmaması halinde verilen izin belgesi”ni ifade etmektedir.
Aynı Yönetmeliğin 2 nci maddesinin 1 nci fıkrasının (a) bendinde; “28/2/2004 tarihli ve 25387 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelikte belirtilen sanayiden sayılan işlerde 10 ve daha fazla kişinin çalıştığı işyerlerini, kapsar.” hükmüne, İşyeri Kurma İzni başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan tüm işyerlerine, kurulmaya başlamadan önce kurma izni alınması zorunludur.” hükmüne, İşletme Belgesi başlıklı 6 ncı maddesinde de, “Kurma iznine esas teşkil eden belgelere uygun olarak kurulmuş olan işyerlerine, işletilmeye başlanılmadan önce işletme belgesi alınması zorunludur” hükmüne yer verilmektedir.
28/2/2004 tarihli ve 25387 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan; “Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelik’te” ise, “Yemek fabrikalarındaki üretim işleri” sanayiden sayılan işler arasında belirtilmektedir.
Söz konusu Yönetmeliğin Kapsam ve Tanımlar başlıklı maddelerinde yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; teklifle birlikte sunulması istenilen “İşletme Belgesi”, işyeri kurulmadan önce alınan işyeri kurma izninden sonra, işyerinin bu izne uygun olarak kurulması halinde düzenlenen belgedir.
İşletme Belgesi, bir tesisin ilgili mevzuatındaki iş sağlığı ve güvenliğine yönelik düzenlemelere uygun olarak faaliyette bulunduğunu gösteren ve tesisin kurulumunun tamamlanmasından sonra ilk üretime başlanması aşamasında alınması kanunen zorunlu bir belge olarak düzenlenmiş olup, ihale konusu yemeğin yüklenicinin mutfağında pişirileceği dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede bu belgenin istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde; “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler; a) İstekli ihale konusu iş ile ilgili anahtar teknik personel olarak gıda mühendisi çalıştırmak zorundadır. Gıda mühendisinin asgari deneyim süresinin 5 yıl olduğunu gösterir meslek odasından alınan belgenin aslı veya noter tasdikli sureti. b) Anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alındığını ve adına prim ödendiğini gösterir SGK’dan alınan onaylı belge ve anahtar teknik personelin diplomasının aslı veya noter tasdikli sureti.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.
Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir. …
Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülür. Bu durumda özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; anahtar teknik personel olarak öngörülen personelin ilgili mevzuatı gereği kaydolması gereken meslek odası bulunmaması halinde deneyim süresi mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.
Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez…” hükmüne yer verilmiştir.
Hizmet alımı ihalelerinde anahtar teknik personelin yeterlik kriteri olarak öngörülebileceği, bu durumda ilgili kişinin ihale konusu işin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunması şartlarının aranacağı ve anahtar teknik personele ilişkin deneyim süresi istenilmesi halinde asgari deneyim süresinin en fazla 5 yıl istenilebileceği belirtilmiş olup, incelenen ihalede ihale konusu hizmetin yemek alımı ve dağıtımı olduğu dikkate alındığında en az 5 yıl deneyimli gıda mühendisinin anahtar teknik personel olarak öngörülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Diğer yandan; anahtar teknik personelin öngörülmesine ilişkin olarak idari şartnamede yer alan; “Gıda mühendisinin asgari deneyim süresinin 5 yıl olduğunu gösterir meslek odasından alınan belgenin aslı veya noter tasdikli sureti” ile “anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alındığını ve adına prim ödendiğini gösterir SGK’dan alınan onaylı belge”nin sunulması şeklindeki düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anahtar teknik personele ilişkin 43 üncü maddesi hükmüne birebir uygun olmadığı, çünkü anahtar teknik personelin kamuda geçen deneyim süresini tevsik etmek üzere meslek odası belgesinin yanısıra hizmet çizelgesini de sunulabileceği, ayrıca anahtar teknik personelin isteklinin bünyesinde bulunduğunu tevsik etmek üzere işe alındığını veya adına prim ödendiğini gösteren belgelerden birinin sunulmasının yeterli olduğu anlaşılmakla birlikte; tekliflerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde anahtar teknik personele ilişkin düzenlemelere uygun olarak hazırlanması gerektiği ve idari şartnamede yer alan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenleme ile çelişkili olmadığı anlaşıldığından, anahtar teknik personel düzenlemesine ilişkin iddialar yerinde bulunmamıştır.
Başvuru dilekçesinde yer alan; “idarece ihaleye katılımı daraltacak maddeler konulması nedeniyle her sene yapılan ihalelerde geçerli teklif sayısının 1 olduğu ve bu teklifin de yaklaşık maliyete çok yakın olduğu” iddialarının daha önce idarece yapılan benzer ihalelere ilişkin olduğu ve söz konusu iddiaların şikayete konu ihalede yer alan iddiaları desteklemek üzere ileri sürüldüğü anlaşılmış olup, başvuru dilekçesinde itirazen şikayete konu ihale olarak belirtilen 2008/133222 İKN'li “Mersin İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı Hizmeti” ihalesi dışındaki söz konusu iddialar inceleme konusu edilmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
1) İhaleye ait idari şartnamenin 2.(a) maddesinde işin adı; ““Mersin İli İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Adrese Dağıtım İşi” olarak belirtilmiştir.
İhale ilanının 4.3.1 ile idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi,” düzenlemesine yer verilerek, isteklilerden mesleki ve teknik yeterlik kriteri olarak teklif bedelinin en az % 50’si oranında ihale konusu iş yada benzer iş tanımı ile uyumlu iş deneyim belgesi istenilmiştir.
İhale ilanının 4.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer işe ilişkin olarak; “Bu ihalede benzer iş olarak , Kamu ve veya/özel sektöre yapılan sözleşmeye bağlanmış yemek hazırlama ve dağıtım işleri kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur. İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.” hükmü bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer işin; “ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri” ifade ettiği belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 2.(a) maddesinde, ihale konusu hizmetin adının; “Mersin İli İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Adrese Dağıtım İşi” olarak tanımlandığı, benzer iş tanımın da ise; “Kamu ve veya/özel sektöre yapılan sözleşmeye bağlanmış yemek hazırlama ve dağıtım işleri kabul edilecektir.” açıklamasının yapıldığı, başvuruya konu ihalede benzer iş tanımında yer alan; “yemek hazırlama ve dağıtım işleri” ifadesinin yemek hazırlanması ve dağıtılması işlerinin bir arada yapılması anlamını taşıdığı görüldüğünden, söz konusu benzer iş tanımının rekabeti engelleyici nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır. Benzer iş tanımının ihaleye katılımı artıracak şekilde yapılması gerektiği anlaşıldığından benzer işe ilişkin düzenleme mevzuata uygun bulunmamıştır.
2) İhaleye ait ilanın 4.3.3.(b) ve idari şartnamenin 7.2.5.(b) maddesinde “makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” kapsamında; “b) İstekli denetlemede kullanılmak üzere daireye bir binek araç tahsis edeceğine dair taahhütname verecektir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, ihale konusu işin idarece denetlenmesi işinde kullanılmak üzere yüklenici tarafından 1 adet binek aracının tahsis edileceğine ilişkin taahhütnamenin isteklilerce teklifleri ile birlikte sunulması istenilmiştir.
İhaleye ait teknik şartnamenin 1 inci maddesinde; “İşin Konusu: Bu ihalenin konusu yüklenici tarafından idarece her ay belirlenecek listede belirtilen yemeğin pişirilmesi ve idarenin tespit ettiği fakirlerin evlerine dağıtımının yapılması işidir.”, 2 nci maddesi (b) bendinde; “Yemekler idare tarafından belirtilen muhtaçların adreslerine görevli personelinin refakatinde veya puantaj listesine göre teslim edilecektir.” denildiği ve ihale dokümanı ekinde muhtaç kimselerin sayısı ve adreslerine yer verildiği görülmüştür.
Söz konusu binek aracının yüklenici tarafından temin edileceği belirtildiğinden, araç maliyetinin teklif maliyetini oluşturan kalemler arasında yer aldığı anlaşılmasına karşın, aracın ne tür masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının ve araç masrafının belirlenmesini sağlayacak kriterlerin belirtilmediği görüldüğünden, idarece ihale dokümanında yapılan söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve ihale dokümanında yer alan söz konusu belirsizlik nedeniyle teklif maliyetinin sağlıklı belirlenemeyeceği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
İdari Şartnamede benzer iş tanımı olarak “Kamu ve / veya özel sektöre yapılan sözleşmeye bağlanmış yemek hazırlama ve dağıtım işleri kabul edilecektir. “ düzenlemesi yapılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (b) bendinin (2) nolu alt bendinde; idarece, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde ‘Benzer İş’; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler” şeklinde, “iş deneyim belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinde, “… İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımdan benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir. …” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan ihalede, ihale konusu işin “Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı” işi olduğu, ihale konusu işte halk sağlığı dikkate alındığında kullanılacak malzemenin önem arz ettiği, ayrıca yemek dağıtımının tüm mahalleleri kapsadığı ve ihtiyaç sahiplerine zamanında ve hijyen koşulları sağlanarak ulaştırılmasının zorunlu olduğu, bunun için işe uygun donanım ve araçlar kullanılma gerekliliğinin bulunduğu göz önüne alındığında idarece yapılan benzer iş tanımının anılan Yönetmelik hükmüne uygun olarak yapıldığı ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki benzer iş tanımının kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde yapıldığı, ayrıca ekonomik açıdan avantajlı teklif olarak belirlenen teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu, mevcut düzenleme ile ihalenin sonuçlandırılabileceği anlaşıldığından, idarece yapılan benzer işe ilişkin düzenlemenin anılan Kanun ve Yönetmelik hükmüne uygun olduğu kanaatindeyim.
Öte yandan, ihaleye konu her işin kendine has özellikleri bulunmaktadır. Anılan işin muhtaçlara yemek alımı ve dağıtımı işi olduğu ve dağıtım aşamasının çok geniş bir mahali kapsadığı görülmektedir. İdarenin, yemeklerin sağlıklı ve zamanında ulaştırılmasını sağlayarak, muhtaç insanların mağduriyetinin önlenmesi ve suistimale yol açılmaması amacıyla bilhassa dağıtım safhasında yoğun kontroller yapması gerekmektedir.
İdari şartnamedeki “makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" kapsamında;
"b) İstekli denetlemede kullanılmak üzere daireye bir binek araç tahsis edeceğine dair taahhütname verecektir." düzenlemesinin, yemek dağıtımının yerindelik kontrolunda kullanılacak araç için yapıldığı ve araç maliyetine teklif maliyetini oluşturan kalemler arasında yer verildiği anlaşılmakta olup, “araç masrafının belirlenmesini sağlayacak kriterlerin belirtilmemesi” nin iptal nedeni olarak görülmesi mevzuat hükümleri ile bağdaşmamaktadır. Kaldı ki anılan işle iştigal eden isteklilerin bu gideri önceden öngörebilecekleri gibi bu giderlerin % 3 lük genel giderler masraflar içinde değerlendirilebileceği ve teklifin esasına etkili olmadığı açıktır.
Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, karar verilmesi gerektiği karşı oyu ile inceleme konusu ihalenin iptaline yönelik çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)