(4734 S. K. m. 54, 55, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 6, 7)
Toplantı No: 2013/021
Gündem No: 52
Karar Tarihi: 11.03.2013
Karar No: 2013/UH.I-1350
Şikayetçi: Duman Kardeşler Temizlik İlaçlama Yemekçilik İnşaat Turizm Nakliye Petrol Otomotiv Giyim İletişim Gıda Hayvancılık Madencilik Eğitim Sağlık Şans Oyunları Pazarlama Ticaret Ve Sanayi Ltd. Şti, SULARBAŞI MAH. HAYDARLI SOK. ŞEKER İŞ MERKEZİ NO: 5 KAT: 3 DAİRE NO: 6 SİVAS
İhaleyi Yapan Daire: T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(TCDD) 4. Bölge Malzeme Müdürlüğü, İstasyon Caddesi 1 58030 SİVAS
Başvuru Tarih ve Sayısı: 06.02.2013 / 4757
Başvuruya Konu İhale: 2012/191858 İhale Kayıt Numaralı "63 İşçi İle Genel Hizmet İşleri Satın Alınması İşi. (Temizlik, Tahmil, Tahliye, Resepsiyon, Muhabere Memurluğu)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) 4. Bölge Malzeme Müdürlüğü tarafından 11.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “63 İşçi İle Genel Hizmet İşleri Satın Alınması İşi (Temizlik, Tahmil, Tahliye, Resepsiyon, Muhabere Memurluğu)” ihalesine ilişkin olarak Duman Kardeşler Temizlik İlaçlama Yemekçilik İnşaat Turizm Nakliye Petrol Otomotiv Giyim İletişim Gıda Hayvancılık Madencilik Eğitim Sağlık Şans Oyunları Pazarlama Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.nin 25.01.2013 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.01.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 06.02.2013 tarih ve 4757sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.02.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/642 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle,
1) Firmalarının ihalenin 1’inci ve 3’üncü kısımlarına ilişkin teklif sunduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının hayatın olağan şartları ve piyasa koşulları dikkate alındığında gerçekleri yansıtmadığı,
İdari Şartname’de yer alan düzenleme uyarınca yüklenici firmalar tarafından ihalenin 1 ve 3’üncü kısımları için karşılanması istenilen gider kalemlerinin;
a) Asgari işçilik maliyeti (3,70 x 26 gün yemek bedeli ve 3,70 x 26 gün yol bedeli dahil) (tüm kısımlar)
b) 26 işçi 13,5 günde 351 günlük ulusal bayram ve genel tatil ücreti (1. kısım için)
c) 10 işçi 13,5 günde 135 günlük ulusal bayram ve genel tatil ücreti (3. kısım için)
c) Tüm kısımlar için yazlık ve kışlık olmak üzere 2 adet iş elbisesi (Tüm kısımlar)
d) Limitleri tarafınızdan belirlenen 30 işçi 12 aylık ferdi kaza sigortası (Tüm kısımlar)
e) Limitleri tarafınızdan belirlenen 30 işçi 12 aylık mali mesuliyet sigortası (Tüm kısımlar)
g) İş sağlığı ve güvenliği eğitimi ve belgelendirilmesi (tüm kısımlar)
h) 26 ve 10 işçiye ait kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar (tüm kısımlar) şeklinde belirtildiği,
İhale üzerinde bırakılan firmanın 1.kısım için sunmuş olduğu toplam teklif tutarının 432.576,69 TL, söz konusu kısma ilişkin asgari işçilik maliyetinin (3,70 x 26 gün yemek bedeli ve 3,70 x 26 gün yol bedeli dahil) ve 26 işçi 13,5 günde 351 günlük ulusal bayram ve genel tatil ücreti dikkate alındığında % 3 sözleşme giderleri dahil 431.924,61 TL ve dolayısıyla iki tutar arasındaki farkın 652,08 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın 652,08 TL ile yukarıda maddeler halinde belirttikleri giderleri hayatın olağan şartları ve piyasa koşulları dikkate alındığında karşılamasının mümkün olmadığı,
Yine ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalenin 3’üncü kısmı için sunmuş olduğu toplam teklif tutarının 165.719,35 TL olduğu, söz konusu kısma ilişkin asgari işçilik maliyetinin (3,70 x 26 gün yemek bedeli ve 3,70 x 26 gün yol bedeli dahil) ve 10 işçi 13,5 günde 135 günlük ulusal bayram ve genel tatil ücreti dikkate alındığında % 3 sözleşme giderleri dahil 165.468,55 TL ve dolayısıyla iki tutar arasındaki farkın 250,80 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın 250,80 TL ile yukarıda maddeler halinde belirttikleri giderleri hayatın olağan şartları ve piyasa koşulları dikkate alındığında karşılamasının mümkün olmadığı,
İhale üzerinde bırakılan firmanın ihalenin 2, 4 ve 5’inci kısımları için verdiği teklifler için mevzuat gereği açıklama istenildiği, ancak söz konusu isteklinin ihalenin 1 ve 3’üncü kısımları için vermiş olduğu daha düşük teklifler dikkate alındığında ve diğer kısımlarla karşılaştırıldığında, mevzuata aykırı olarak ihalenin 1 ve 3’üncü kısımları için aşırı düşük sorgulama yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinde yer alan düzenleme uyarınca idarelerin yaklaşık maliyetlerine göre teklif fiyatı düşük olanları tespit etmek, tekliflerin bileşenleri hakkında belgeli olarak ve yazılı olarak açıklama yapılmasını istemekle yükümlü olduğu, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu,
2) İhaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.19. Yükleniciler ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin, aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dahil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin her hangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruluşa sunulmaması halinde; Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kuruluş tarafından yapılır ve yüklenicinin kesin teminatından karşılamak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kuruluşun yükleniciye rücu hakkı saklıdır.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “63 işçi ile Genel hizmet işleri satın alınması işi (Temizlik, Tahmil, Tahliye, Resepsiyon, Muhabere Memurluğu)” şeklinde belirlendiği,
Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde,
“19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.”
“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde ise,
“20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
20.2. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir.
İhale 5 (Beş) kısımdan oluşmaktadır. İstekliler ihalenin tamamına veya kısımlarına teklif verebilirler.” düzenlemesinin yer aldığı,
Söz konusu Şartname’nin ekinde ihale kısımlarının,
“1.Kısım Trafik Müdürlüğüne Bağlı Gar Binalarının 26 işçi ile temizlik hizmetlerinin satın alınması işine
2.Kısım Bölge Hizmet Binasının Temizlik Hizmetleri ve Resepsiyon Hizmetlerinin Satın Alınması İşi
3.Kısım Tesisler Müdürlüğüne Bağlı Telefon Santrallerinde Muhabere Memurluğu Hizmetlerinin Satın Alınması İşi
4.Kısım Eğitim Merkezi Müdürlüğü Temizlik Hizmetlerinin Satın Alınması İşi
5.Kısım Yük Müdürlüğüne Bağlı İşyerlerinde Temizlik, Tahmil, Tahliye Hizmetlerinin Satın Alınması İşi” şeklinde belirtildiği,
Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;
“25.1. İlgili mevzuat gereğince vergi (Sözleşme damga vergisi, ihale karar pulu bedeli varsa KİK. Payı) resim, harç, ulaşım, sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.
25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: İhale konusu işlerde çalıştırılacak işçiler için İDARE’ tarafından Asgari ücret üzerinde bir ödeme belirlenmemiştir. (Yürürlükte bulunan Asgari ücret ve diğer ücretler farklarıyla birlikte ödenecektir.) 1nci kısımda bulunan Trafik Müdürlüğüne bağlı Gar Müdürlüklerinde Temizlik,Tahmil,Tahliye işlerinde çalışacak olan 26 işçi Ulusal Bayram ve Genel tatil Günlerinde çalışma yapılacak olup; 351 gün fazla ödeme yapılacaktır. 2nci kısımda bulunan Personel ve İdari İşler Müdürlüğü; Resepsiyon hizmetlerinde çalışan 3 işçi Ulusal Bayram ve Genel tatil Günlerinde çalışacak olup; 40,5 gün fazla ödeme yapılacaktır 3ncü kısımda bulunan Tesisler Müdürlüğüne bağlı işyerlerinde Telefon Santral Operatörlüğünde çalışan 10 işçi Ulusal Bayram ve Genel tatil Günlerinde çalışacak olup; 135 gün fazla ödeme yapılacaktır. 4ncü Kısımda bulunan Eğitim Merkezi binasının temizlik hizmetlerinde çalışacak olan 6 işçi Ulusal Bayram ve Genel tatil Günlerinde çalışma yapılacak olup; 87 gün fazla ödeme yapılacaktır. 5nci Kısımda bulunan Yük Müdürlüğüne bağlı işyerlerinde Temizlik, Tahmil, Tahliye işlerinde çalışacak olan 5 işçi Ulusal Bayram ve Genel tatil Günlerinde çalışma yapılacak olup; 67,5 gün fazla ödeme yapılacaktır.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
YEMEK, YOL: İhale konusu işlerde çalışacak (tüm kısımlar için) işçiler için 26 gün üzerinden Brüt 3,70 TL Yemek, 3,70 TL Yol Parası nakdi olarak verilecek olup bu ödemeler maaş bordrosunda belirtilecektir.
GİYECEK: İhale konusu işlerde çalışacak (tüm kısımlar için) işçiler için Yıllık en az yazlık ve kışlık olmak üzere Ayni olarak 2 adet iş elbisesi verecektir. Bu giderler teklif fiyata dahildir
25.3.3. Malzeme giderleri:
Personel ve İdari İşler Müdürlüğü (18 kalem) ve Eğitim Merkezi Müdürlüğü (24 kalem), Yük Müdürlüğüne bağlı işyerlerinde Temizlik hizmetlerinin yürütülmesinde ihtiyaç listesinde (15 kalem malzeme) belirtilen miktarda temizlik malzemesi isteklilerce tedarik edilecek olup bu giderler teklif fiyata dahil edilecektir.
25.3.4. Diğer giderler:
Bütün kısımlarda çalıştırılan işçi sayısınca Ferdi kaza sigortası ve Mali Mesuliyet Sigortası yaptırılacaktır. Bu gider teklif fiyata dahildir.
1nci kısım için: 26 işçi için Ferdi kaza sigortası ve Mali Mesuliyet Sigortası Mali mesuliyet sigortası yaptırılacak,
2nci kısım için: 17 işçi için Ferdi kaza sigortası ve Mali Mesuliyet Sigortası Mali mesuliyet sigortası yaptırılacak,
3ncü kısım için: 10 işçi için Ferdi kaza sigortası ve Mali Mesuliyet Sigortası Mali mesuliyet sigortası yaptırılacak,
4ncü kısım için: 6 işçi için Ferdi kaza sigortası ve Mali Mesuliyet Sigortası Mali mesuliyet sigortası yaptırılacak,
4ncü kısım için: 5 işçi için Ferdi kaza sigortası ve Mali Mesuliyet Sigortası Mali mesuliyet sigortası yaptırılacak,
Ferdi Kaza Sigortasının Kapsamı ve Teminat tutarı (Bütün kısımlar için aynı olup)
Ferdi Kaza - Ölüm: (en az) 150.000,00 TL
Ferdi Kaza - Sürekli Sakatlık: (en az) 150.000,00 TL
Mali Mesuliyet Sigortası
Şahıs başına: (en az) 150.000,00 TL
Kaza başına bedeni zararlar: (en az) 400.000,00 TL
Maddi zararlar: (en az) 150.000,00 TL
25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
Temizlik Tahmil Tahliye için: % 1,5'dir,
Telefon Santral Operatörlüğü için: % 1'dir.” düzenlemesinin yer aldığı,
İhale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde,
“9.1. İşe başlama tarihi 01.02.2013; işi bitirme tarihi 31.12.2013
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece hazırlanan Birim Fiyat Teklif Cetvelleri’nin ise aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür.
1’inci kısım Trafik Müdürlüğüne bağlı Gar Binalarının 26 işçi ile temizlik hizmetlerinin satın alınması işi.
A1 B2
Miktarı
Sıra İş Kaleminin Adı ve Birimi İşçi Ay/gün/ Teklif Edilen4 Tutarı
No Kısa Açıklaması3 sayısı saat Birim Fiyat
1 Temizlik, Tahmil, Tahliye
hizmetlerinin satın
alınması işi. İşçixAy 26,00 11,000
2 Ferdi Kaza Sigortası İşçixAy 26,00 11,000
3 Mali Mesuliyet Sigortası İşçixAy 26,00 11,000
I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5
Sıra İş Kaleminin Adı ve Birimi Miktarı Teklif Edilen4 Tutarı
No Kısa Açıklaması 6 Birim Fiyat
1 Ulusal Bayram ve
Genel Tatil Günleri Gün 351,000
II. ARA TOPLAM(K.D.V. Hariç)7
KISIM TOPLAM TUTARI (K.D.V Hariç)
3’üncü kısım: Tesisler Müdürlüğüne bağlı Telefon Santrallerinde Muhabere memurluğu hizmetlerinin satın alınması işi.
A1 B2
Miktarı
Sıra İş Kaleminin Adı ve Birimi İşçi Ay/gün/ Teklif Edilen4 Tutarı
No Kısa Açıklaması3 sayısı saat Birim Fiyat
1 Muhabere Memurluğu işçixAy 10,00 11,000
2 Ferdi Kaza Sigortası işçixAy 10,00 11,000
3 Mali Mesuliyet Sigortası işçixAy 10,00 11,000
I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5
Sıra İş Kaleminin Adı ve Birimi Miktarı Teklif Edilen4 Tutarı
No Kısa Açıklaması 6 Birim Fiyat
1 Ulusal Bayram ve Genel
Tatil Günleri Gün 135,000
II. ARA TOPLAM(K.D.V. Hariç)7
KISIM TOPLAM TUTARI (K.D.V Hariç)
İdarece gönderilen işlem dosyasının incelenmesi neticesinde ihalenin şikayete konu 1’inci kısmına 6 ve 3’üncü kısmına ise 5 teklif verildiği, Öz-İl Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin idarece “geçici teminat mektubunda muhatap olarak idarenin adının standart forma uygun olarak yazılmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin 1’inci kısmı ile 3’üncü kısmının Genç Ufuklar Danış. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,
“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin ihalenin şikayete konu ettiği 1’inci ve 3’üncü kısımlarında 4’üncü geçerli teklif sahibi istekli olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması yönündeki iddiasının yerinde görülmesi halinde dahi incelemeye konu ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine ilişkin 1’inci iddiasına ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde,
“47.19. Yükleniciler ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı Yüklenicinin, aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dahil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin her hangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruluşa sunulmaması halinde; Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kuruluş tarafından yapılır ve yüklenicinin kesin teminatından karşılamak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kuruluşun yükleniciye rücu hakkı saklıdır.” şeklinde düzenleme yer aldığı,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 5’inci maddesinde,
“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde,
(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “ (1) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinin altıncı fıkrasında,
“İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.”açıklaması yer almaktadır.
Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 11.01.2013 tarihinde ihaleye teklif verdiği ve bu tarih itibariyle istekli niteliğini kazandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda aktarılan 5’inci maddesi dikkate alındığında, İdari Şartname’de yer alan yüklenicinin kesin teminatının irat kaydedileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olmadığına yönelik şikayet konusunun istekliler tarafından ileri sürülebilecek hususlar arasında bulunmadığı, istekli konumundaki ilgilinin ihale dokümanına ilişkin belirtilen mevcut iddiası bakımından şikayet ehliyetine sahip olmadığı ve ihaleye teklif vermeden önce istekli olabilecek konumunda bulunduğu aşamada da başvuru sahibinin 10.01.2013 tarihinde dokümanını satın aldığı ve ihale tarihinin 11.01.2013 olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin ihale tarihinden 3 işgünü öncesine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı, 25.01.2013 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla süresi içerisinde dokümana yönelik itirazda bulunulmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurusunun süre ve ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “…başvuru sahibi isteklinin ihalenin şikayete konu ettiği 1’inci ve 3’üncü kısımlarında 4’üncü geçerli teklif sahibi, ihalenin 3’üncü kısmında ise 4’üncü geçerli teklif sahibi istekli olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması yönündeki iddiasının yerinde görülmesi halinde dahi incelemeye konu ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılması olasılığının bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine ilişkin 1’inci iddiasına yönelik olarak ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” yönünde karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikayet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikayet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikayet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya şikayete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, başvuru sahibinin birinci iddiasının ihalenin teklif verdikleri 1’inci ve 3’üncü kısmı ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının hayatın olağan şartları ve piyasa koşulları dikkate alındığında gerçekleri yansıtmadığına ve bu isteklinin teklifi ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının Kanuna aykırı olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddia çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
İhalenin şikayete konu 1’inci kısmına 6 ve 3’üncü kısmına ise 5 teklif verildiği, Öz-İl Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin idarece “geçici teminat mektubunda muhatap olarak idarenin adının standart forma uygun olarak yazılmadığı” gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin 1’inci kısmı ile 3’üncü kısmının Genç Ufuklar Danış. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
İdarenin yaklaşık maliyetin hesabına dair belgeler incelendiğinde, işçilik maliyetlerinin hesabında hesaplamaya esas brüt asgari ücretin 2012 yılının ikinci yarısında geçerli olan 940,50 TL olarak alındığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinin 78.6 ncı alt maddesinde; “Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen teklif fiyata dahil masraflar esas alınarak, Kamu İhale Kurumunun işçilik hesaplama modülünde ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamada teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin (giyim gideri hariç, % 3 sözleşme giderleri dahil olmak üzere) ihalenin 1’inci kısmı için 431.924,61 TL, ihalenin 3’üncü kısmı için 165.468,55 TL’ye tekabül ettiği, bu çerçevede söz konusu işçilik maliyetlerine idareni yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer alan işçilik dışındaki giderler eklendiğinde;
- İhalenin 1’inci kısmına ilişkin kar hariç yaklaşık maliyetinin (431.924,61 TL (İşçilik maliyeti) + 3.406,00 TL (Ferdi Kaza Sigortası)+ 2.574,00 TL (Üçüncü Şahıs Mali Mesuliyet Sigortası)=437.904,61 TL olduğu,
- İhalenin 3’üncü kısmına ilişkin kar hariç yaklaşık maliyetinin (165.468,55 TL (İşçilik maliyeti) + 1.179,00 TL (Ferdi Kaza Sigortası)+ 891,00 TL (Üçüncü Şahıs Mali Mesuliyet Sigortası)=167.538,55 TL olduğu görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde “79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü uyarınca kar hariç yaklaşık maliyetin altında teklif sunan isteklilerin aşırı düşük sorgulamaya tabi tutulması gerekmektedir.
İhale üzerinde bırakılan istekli ihalenin 1’inci kısmına 432.576,69 TL, 2’nci kısmına ise 165.719,35 TL teklifte bulunmuştur. Bu durumda ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalenin 1’inci ve 3’üncü kısmı için teklif fiyatı kar hariç yaklaşık maliyetin altında kalmaktadır. Buna göre Genç Ufuklar Danış. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.den idarece aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan Genç Ufuklar Danış. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.den ihalenin 1’inci ve 3’üncü kısımları için aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiğinden “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)