(4734 S. K. m. 37, 38, 54, 65) (4857 S. K. m. 66) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 59) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 79)
Toplantı No: 2014/007
Gündem No: 20
Karar Tarihi: 23.01.2014
Karar No: 2014/UH.III-458
Şikayetçi: Dörtlü Gıda Yemek Temizlik İlaçlama San. Ve Tic. Ltd. Şti., YENİ SANAYİ SİTESİ B-5 BLOK NO:1-2-3-6 AYDIN
İhaleyi Yapan Daire: Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi-Aydın Atça Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Müsteşarlık, Aydınoğlu Mahallesi Abdibey Caddesi 44 09650 AYDIN
Başvuru Tarih ve Sayısı: 27.12.2013/41249
Başvuruya Konu İhale: 2013/157915 İhale Kayıt Numaralı "Atça Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün 2014 Yılı 12 Aylık Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı, Servisi Ve Servis Sonrası İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Atça Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından 05.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Atça Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün 2014 Yılı 12 Aylık Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı, Servisi ve Servis Sonrası İşi” ihalesine ilişkin olarak Dörtlü Gıda Yemek Temizlik İlaçlama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2013 tarih ve 41249 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4953 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Söz konusu ihaleye yönelik olarak sunmuş oldukları aşırı düşük teklif açıklamasında, süt gideri birim fiyatının proforma faturada 0,50 TL olarak belirtildiği, ancak maliyet hesabında aritmetik hata sonucunda bu tutarın 0,0050 TL olarak öngörüldüğü, ortaya çıkan fiyat farkının firma kârından karşılanması gerektiği, mutfakta çalıştırılacak personele verilecek yemek gideri için idarece maliyet öngörülmediği, bu nedenle ayni olarak karşılanacağı, işin yürütülmesi sırasında elektrik ve su giderine ilişkin ihale dokümanında miktar belirlemesinin yapılmadığı, bu nedenle tüketim giderlerinin öngörü olarak hesaplandığı, belirtilen hususlardan dolayı aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesinin mevzuata aykırı olduğu, aşırı düşük teklif açıklama yazısında teklifte önemli olan bileşenlerin belirtilmediği, aşırı düşük teklif açıklaması için idarece verilen sürenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4'üncü maddesine aykırı olduğu,
2) İhale üzerinde bırakılan Orkoç Gıda Ürün Yemek Ser. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının iş deneyim belgesinin uygun olmadığı iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almakta olup, benzer hükümler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinde de yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı” 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;
İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.
79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dâhil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.
79.3. Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.
79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dâhil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanun’un 38’ inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.
79.4.1. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.
…
79.4.2.25. Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dâhil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.” açıklamaları bulunmaktadır.
Şikâyet konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.
25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. Sabah Kahvaltısı: 13.140 Öğün, Öğle Yemeği: 17.925 Öğün, Akşam Yemeği: 14.235 Öğün, Ara Kahvaltı: 22.265 Öğün olmak üzere toplam 67.565 adet Öğle-Akşam Yemeği/Ara Öğün/Sabah kahvaltısı teklif fiyata dâhildir.
Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;
1.a) 1 Aşçı, 1 Aşçı Yardımcısı, 1 Servis Elemanı, 1 Bulaşıkçı personelin işçilik (işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol) giderleri ile ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalışan 4 adet personele çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecek olup, teklif fiyata dâhildir.
1.b) Çalışan personelin aylık (26 gün) üzerinden bir gün için brüt 6,00 TL verilecek yol ücreti teklif fiyata dâhildir.
1.c) Kuruluş mutfağında çalışacak personele aşağıda cinsi ve miktarı yazılı olan giyecek ayni olarak verilecektir.
1.c.1 -İkişer adet aşçı forması,
1.c.2 -İkişer adet bulaşık önlüğü,
1.c.3- İkişer adet aşçı kepi,
1.c.4- İkişer Çift terlik (bulaşıkçı için 2 çift çizme),
25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede %20 kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında (275.769,79 TL) teklif veren 2 (iki) isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve idarenin 06.12.2013 tarihli yazıları ile üç (3) gün içerisinde söz konusu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmasının istenildiği, bir istekli tarafından süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı gerekçesi ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Dörtlü Gıda Yemek Temizlik İlaçlama San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı belirlenmiştir.
İdarenin 06.12.2013 tarihli yazısında örnek menü ve teklifin önemli bileşenlerine yer verilmediği görülmüştür.
İdarenin aşırı düşük teklif açıklama isteme yazında örnek menü ve teklifin önemli bileşenleri belirtilmediğinden, başvuru sahibi firma tarafından ihale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri ve Öğün Sayıları” başlıklı (A) maddesinde yer verilen yemek çeşitleri dikkate alınmak suretiyle isteklinin kendine göre bir açıklama yöntemi izlediği belirlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 79.4’üncü maddesinde idarenin aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilere örnek menü ve teklifin önemli bileşenleri belirtilerek bu kalemlere ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesine uygun şekilde belgelendirme yapılmasını talep etmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla idarenin usulüne uygun şekilde aşırı düşük teklif açıklaması istemediği belirlendiğinden, aşırı düşük teklif sahiplerine teklifin örnek menü ve önemli bileşenlerinin belirtilerek yeniden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Dolayısıyla, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer verilen “hak kaybı veya zarara uğrama” kavramının mevcudiyeti, şikâyetçinin başvuruya konu ihale özelinde güncel bir hak kaybı veya zarara uğramış olması durumunda veya uğrama ihtimalinin bulunması durumunda söz konusu olmakta, diğer bir ifadeyle şikâyet edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin haklı görülmesi halinde ihalenin diğer aşamalarına ilişkin şikâyet ehliyeti bulunmaktadır.
Şikâyete konu ihalede başvuru sahibinin teklif tutarının, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen isteklinin teklifinden daha düşük olduğu, söz konusu ihalenin en düşük fiyat esasına göre sonuçlandırılacağı dikkate alındığında, başvuru sahibinin, teklifi geçerli olması halinde birinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi gerektiği, bu durumda başvuru sahibinin hak kaybı veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikâyete konu edilen hususlar bakımından başvuru sahibinin incelenen ihale özelinde güncel hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, şikâyetçinin söz konusu iddiasının şikâyet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle reddedilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilerden, örnek menü ve önemli teklif bileşenleri de belirtilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ihale üzerinde bırakılan Orkoç Gıda Ürün Yemek Ser. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının iş deneyim belgesinin uygun olmadığı” şeklinde belirttiği ikinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin teklif tutarı, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen isteklinin teklifinden daha düşük bir teklif olduğu, söz konusu ihalenin en düşük fiyat esasına göre sonuçlandırılacağı dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifi geçerli olması halinde birinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi gerektiği, bu durumda başvuru sahibinin hak kaybı veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmasından veya kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikâyete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, başvuru sahibinin ikinci iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin olduğu dikkate alındığında iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiasına yönelik yapılan inceleme sonucunda;
Başvuruya konu ihale idare Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı, Servisi ve Servis Sonrası hizmet alımı İşi olup, İdarî Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde istekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları gerektiği, benzer iş olarak kabul edilecek işlerin de kamuda veya özel sektörde yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde,
(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:
(a) (Değişik 16/3/2011-27876 R.G./11.md.) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü çerçevesinde, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimi tevsiken sözleşme, fatura örnekleri ve sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren belgelerin teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.
İhale üzerinde bırakılan Orkoç Gıda Ürünleri Yemek Seracılık Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. – Doğan SRT Sosyal Hizm. Tem. Hizm. ve Ürünleri Gıda Mad. Yem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından Orkoç Gıda Ürünleri Yemek Seracılık Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini göstermek üzere özel sektöre gerçekleştirilen yemek hizmeti işine ilişkin olarak Gözde Zirve Kuyumculuk Hazır Yem. Beyaz Eşya Nalb. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yapılan toplam 91.760,00 TL tutarında sözleşme, bu sözleşmeye dayanak teşkil eden 3 adet fatura ve SGK belgelerinin sunulduğu, diğer ortak Doğan SRT Sosyal Hizm. Tem. Hizm. ve Ürünleri Gıda Mad. Yem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ise Yatağan İlçe Milli Eğitim Müdürlü tarafından düzenlenen 2012/92870 İKN’lu “2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı İlçemiz Taşıma Merkezi 9 (dokuz) Okula Yemek Dağıtım Hizmet İhalesine “ ilişkin 346.517,23 TL tutarında iş deneyim belgesi sunulduğu, söz konusu her iki iş deneyim belgesinin de mevzuata uygun olarak düzenlendiği, bu nedenle başvuru sahibi isteklinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen birinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilerden, örnek menü ve önemli teklif bileşenleri de belirtilerek tekliflerine ilişkin yazılı açıklama istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
Atça Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Atça Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün 2014 Yılı 12 Aylık Kuruluş Mutfağında Malzemeli Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı, Servisi ve Servis Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları esas alınarak toplam 330.923,75 TL olarak hesaplandığı,
Bahse konu ihalede (10) adet ihale dokümanı satın alındığı, 05.12.2013 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği,
İdarece şikayete konu ihaleye yönelik tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, bir isteklinin teklifinin “iş deneyim belgesinin uygun olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında kalan üç teklifin de geçerli teklif olarak kabul edildiği, bu tekliflere ilişkin teklif bedellerinin,
İsteklinin Adı
Teklif Bedeli (TL)
Dörtlü Gıda Yemek Temizlik İlaçlama San. ve Tic. Ltd. Şti.
173.641,30
Eser Mazı
274.636,75
Orkoç Gıda Ürünleri Yemek Seracılık Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. – Doğan SRT Sosyal Hizm. Tem. Hizm. ve Ürünleri Gıda Mad. Yem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı
324.248,55
Şeklinde verildiği, % 20 kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında (275.769,79 TL) teklif veren 2 (iki) isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve idarenin 06.12.2013 tarihli yazıları ile üç (3) gün içerisinde söz konusu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulmasının istenildiği, Eser MAZI’nın süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunulmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Dörtlü Gıda Yemek Temizlik İlaçlama San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının ise uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin açıklama istenilmeyen Orkoç Gıda Ürünleri Yemek Seracılık Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. – Doğan SRT Sosyal Hizm. Tem. Hizm. ve Ürünleri Gıda Mad. Yem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı,
Anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak, şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.
Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasından sorumlu olan idarenin aşırı düşük teklif açıklaması isteyerek ihalenin sonuçlandırılması yönünde tesis etmiş olduğu işlemlerde mevzuata uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.
İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, yaklaşık maliyetin büyük çoğunlukla yemek giderinden oluştuğu ihalede verilen teklif bedelleri yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece yemek kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin karara bağlanması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında, yemek alımı kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olmadığına ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum. (¤¤)