(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 41) (İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği m. 4) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 90
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-744
Şikayetçi:
Süpervizör İnş. Tem. İlaç. Bil. İşl. İns. Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vedat Dalokay Cad. No:62/3 G.O.P./ANKARA
İhaleyi yapan idare:
İspark İstanbul Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş., Büyükdere Cd. 1. İmar İş Hanı No:48/7 MecidiyeköyŞişli/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
29.12.2008 / 37501
Başvuruya konu ihale:
2008/178817 İhale Kayıt Numaralı "İspark İstanbul Otopark İşletmeciliği Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.02.2009 tarih ve H.55.31.0176/2009-65E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İSPARK İstanbul Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. tarafından 19.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İSPARK İstanbul Otopark İşletmeciliği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş. Tem. İlaç. Bil. İşl. İns. Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37501 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 26.1 inci maddesinin (f) bendinde personele toplam 1.256.000 saat fazla mesai öngörüldüğü, 4857 sayılı İş Kanunun 41 inci maddesinde fazla çalışma süresinin 270 saatle sınırlandırıldığı, bu nedenle idari şartnamede yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idareye şikayet başvurusunda bulunmaları üzerine idarece ivedilik ve kamu yararı kararı alındığı, alınan kararın iptal edilerek, düzeltilmiş bir şartname ile ihaleye çıkılmasının uygun olacağı iddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Şikayete konu işin; otoparklarda araç giriş çıkışlarının kayıt altında tutulmasını teminen, 1.600 otopark elemanı, 115 otopark sorumlusu, 30 otopark bölge sorumlusu olmak üzere toplam 1745 personel alımına ilişkin bir ihale olduğu, yapılacağı yer olarak İSPARK’ın İstanbul genelinde işletmekte olduğu muhtelif otoparklar şeklinde belirleme yapıldığı, işin 01.01.2009 tarihi ile 31.12.2008 tarihleri arasında 365 günlük bir iş olduğu
Anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesi;
“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak personel ücretleri, Resmi-Dini Bayram günleri karşılığı, fazla mesai, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, eğitim gideri, ramazan kumanyası (Teknik Şartname'de özellik ve miktarları belirtilmiştir) isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.
a) Yüklenici, idare için istihdam edeceği ve çalıştıracağı işçiye her ay sabit bir aylık ücret ödeyecektir. Buna göre istihdam edilecek olan;
1-) Otopark elemanı için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 15 fazlası (1,15 ile çarpımı)
2-) Otopark sorumlusu için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 75 fazlası (1,75 ile çarpımı)
3-) Otopark bölge sorumlusu için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 100 fazlası (2,00 ile çarpımı
ödeyecektir.
b) İstekli tarafından; Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu, Otopark Bölge Sorumlusuna ödenecek yemek ve yol giderleri teklif fiyata dahildir.
Günlük brüt yol gideri; 7,00 YTL
Günlük brüt yemek gideri; 7,00 YTL
Yol ve Yemek bedeli nakdi olarak verilecektir.
Yemek ve yol gideri aylık 26 gün üzerinden gösterilecektir.
c) Yüklenici; çalıştırdığı 1745 adet personele, aylık ücret, yol-yemek, fazla mesai ücretinin yanı sıra özellikleri Teknik Şartnamede belirtilen Eğitim verdirecek ve Ramazan Kumanyası dağıtacaktır. Yüklenici; ilaveten başkaca bir ödeme yapmayacaktır.
d) Eğitim: Zamanı İDARE tarafından belirlenecek Hizmet İçi Eğitimler, Yüklenici tarafından uzmanlar aracılığı ile aşağıda belirtilen kapsamda Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu ve Otopark Bölge Sorumlusuna verdirilecektir.
1. Müşteri ilişkileri yönetimi (4 Saat)
2. Etkin iletişim teknikleri (4 Saat)
3. Kurumlarda etkin yönetim teknikleri (4 Saat)
4. Stres yönetimi ve sorun çözme teknikleri ( 4 Saat)
Hizmetin ifasında gerekli olacak hizmet içi eğitimler; Yüklenici tarafından toplam 1745 personele her bir grup 80 kişiyi geçmeyecek şekilde gruplar halinde verdirilecek, eğitim salonu ve tüm eğitim masrafları Yüklenici tarafından temin edilecektir. Yüklenici 1745 personeli kapsayan bu eğitimi yılda 2 defa (ilkbahar ve sonbahar dönem eğitimi) verdirecektir.
Verilecek olan eğitimlere personelin katılımı sağlamak ve eğitim verilecek olan yerin koordinesi Yükleniciye aittir.
Yüklenici bu eğitimleri uzman bir eğitmen tarafından sağlayacaktır. Eğitimlerin verileceği zamanın, eğitmenin ve eğitim mekânının seçiminde İDARE'ye bilgi verecektir.
e) Ramazan Kumanyası: Yüklenici; Teknik şartnamede ayrıntılı özellikleri belirtilen 1745 adet gıda kumanyasını verecek ve teklif edilecek fiyata dahil edecektir.
f) Fazla Mesai
Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu, Otopark Bölge Sorumlusu Personeline verilecek olan Brüt ücret dışında (1,256.400) saat fazla mesai yaptırılacaktır.
Otopark elemanı; 1600 kişi = 1.152.000 saat
Otopark Sorumlusu; 115 kişi = 82.800 saat
Otopark Bölge Sorumlusu; 30 kişi = 21.600 saat
Toplam Fazla Mesai saati 1745 Kişi = 1.256.400 saat
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. (4857 Sayılı İş Kanunu Madde 41 Fazla Çalışma Ücreti)
26.2. (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir. Çalışana, ödenen aylık ücret, yol-yemek, fazla mesai ücretinin yanı sıra ilaveten başkaca bir ödeme yapılmayacaktır.
26.3. Resmi-Dini Bayram, günleri için (13,5Gün) 1.100 otopark elemanı, 75 otopark sorumlusu ve 10 adet otopark bölge sorumlusu çalıştırılacaktır. Hesaplamalar 4857 sayılı iş kanununun 47.Maddesine göre yapılacaktır.( 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 47 Genel Tatil Ücreti)
26.4. Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.
26.5. Bu hizmetle ilgili olarak çalışacak olan personellerin (otopark elemanı, otopark sorumlusu, otopark bölge sorumlusu) iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oram yüzde 2,0'dir.
26.6. Çalışanların kıyafetleri İDARE tarafından karşılanır.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Teknik şartnamenin ‘Çalışma Ücretlendirmesi İle İlgili Hususlar’ başlıklı 15 inci maddesinin (f) bendinde de;
Otopark elemanı, otopark sorumlusu, otopark bölge sorumlusuna verilecek olan brüt ücret dışında, 1.256.400 saat fazla mesai yaptırılacağı düzenlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunun 41 inci maddesinde;
“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.
63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.
Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.”
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle belirlenecektir.
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaya ilişkin esas ve usuller İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğiyle düzenlenmiştir. Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde de;
“Fazla çalışmanın her saati için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen tutarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan hükümler gereğince haftalık çalışma süresinin 45 saati aşması halinde fazla çalışma için Kanunda belirlenen oranda ücret ödenmesi ve bir işçinin yıllık fazla çalışma süresinin 270 saati aşmaması gerekmektedir.
İdarece hazırlanan idari ve teknik şartnamede;
Otopark elemanlarına 1.152.000 saat/1600 kişi = 720 saat
Otopark Sorumlularına 82.800 saat/115 kişi = 720 saat
Bölge Sorumlularına; 21.600 saat/30 kişi = 720 saat
Olmak üzere toplam 720 saat fazla mesai yaptırılması öngörülmüş ve birim fiyat teklif cetvelinde buna uygun tanzim edilmiştir.
Söz konusu düzenlemenin yukarıda anılan Kanun hükmünün izin verdiği 270 saatlik sınırı aştığı ve bu nedenle Kanuna aykırılık teşkil ettiği görülmüştür.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
ğ) İhale dokümanına süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise, dokümanda teklif bedellerinin birbiriyle karşılaştırılmasını engelleyen eksiklik, belirsizlik veya çelişki yaratan bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;
1- İdari şartnamenin 26.1 inci maddesi;
“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak personel ücretleri, Resmi-Dini Bayram günleri karşılığı, fazla mesai, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, eğitim gideri, ramazan kumanyası (Teknik Şartname'de özellik ve miktarları belirtilmiştir) isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.
a) Yüklenici, idare için istihdam edeceği ve çalıştıracağı işçiye her ay sabit bir aylık ücret ödeyecektir. Buna göre istihdam edilecek olan;
1-) Otopark elemanı için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 15 fazlası (1,15 ile çarpımı)
2-) Otopark sorumlusu için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 75 fazlası (1,75 ile çarpımı)
3-) Otopark bölge sorumlusu için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 100 fazlası (2,00 ile çarpımı
ödeyecektir.
c) İstekli tarafından; Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu, Otopark Bölge Sorumlusuna ödenecek yemek ve yol giderleri teklif fiyata dahildir.
Günlük brüt yol gideri; 7,00 YTL
Günlük brüt yemek gideri; 7,00 YTL
Yol ve Yemek bedeli nakdi olarak verilecektir.
Yemek ve yol gideri aylık 26 gün üzerinden gösterilecektir.
c) Yüklenici; çalıştırdığı 1745 adet personele, aylık ücret, yol-yemek, fazla mesai ücretinin yanı sıra özellikleri Teknik Şartnamede belirtilen Eğitim verdirecek ve Ramazan Kumanyası dağıtacaktır. Yüklenici; ilaveten başkaca bir ödeme yapmayacaktır.
d) Eğitim: Zamanı İDARE tarafından belirlenecek Hizmet İçi Eğitimler, Yüklenici tarafından uzmanlar aracılığı ile aşağıda belirtilen kapsamda Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu ve Otopark Bölge Sorumlusuna verdirilecektir.
5. Müşteri ilişkileri yönetimi (4 Saat)
6. Etkin iletişim teknikleri (4 Saat)
7. Kurumlarda etkin yönetim teknikleri (4 Saat)
8. Stres yönetimi ve sorun çözme teknikleri ( 4 Saat)
Hizmetin ifasında gerekli olacak hizmet içi eğitimler; Yüklenici tarafından toplam 1745 personele her bir grup 80 kişiyi geçmeyecek şekilde gruplar halinde verdirilecek, eğitim salonu ve tüm eğitim masrafları Yüklenici tarafından temin edilecektir. Yüklenici 1745 personeli kapsayan bu eğitimi yılda 2 defa (ilkbahar ve sonbahar dönem eğitimi) verdirecektir.
Verilecek olan eğitimlere personelin katılımı sağlamak ve eğitim verilecek olan yerin koordinesi Yükleniciye aittir.
Yüklenici bu eğitimleri uzman bir eğitmen tarafından sağlayacaktır. Eğitimlerin verileceği zamanın, eğitmenin ve eğitim mekânının seçiminde İDARE'ye bilgi verecektir.
e) Ramazan Kumanyası: Yüklenici; Teknik şartnamede ayrıntılı özellikleri belirtilen 1745 adet gıda kumanyasını verecek ve teklif edilecek fiyata dahil edecektir.
f) Fazla Mesai
Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu, Otopark Bölge Sorumlusu Personeline verilecek olan Brüt ücret dışında (1,256.400) saat fazla mesai yaptırılacaktır.
Otopark elemanı; 1600 kişi = 1.152.000 saat
Otopark Sorumlusu; 115 kişi = 82.800 saat
Otopark Bölge Sorumlusu; 30 kişi = 21.600 saat
Toplam Fazla Mesai saati 1745 Kişi = 1.256.400 saat
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. (4857 Sayılı İş Kanunu Madde 41 Fazla Çalışma Ücreti)” şeklinde düzenlenmiştir.
26.2 nci maddesinde ise;
“(26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Şartnamenin ‘Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları’ başlıklı 48 inci maddesinde 07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı ödeneceği düzenlenmiştir.
İdari şartnamenin 48 inci maddesinde yürürlükte bulunan mevzuat hükmüne yer verilmiş olsa dahi; idari şartnamenin 26.1 inci maddesinin ilk fıkrasında; personel ücretleri ile 4857 sayılı İş Kanununa göre genel tatil günlerinde çalışacak personele ödenmesi gereken ilave ücret ve fazla mesai sayılırken ikinci fıkrada bu kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artışları karşılayacak payı içerdiği kabul edileceği belirtildiğinden brüt asgari ücretteki artış nedeniyle fiyat farkı verilebilmesine engel olunduğu anlaşılmıştır.
İncelenen ihalenin süresinin 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında olduğu dikkate alındığında asgari ücrette artış olması kaçınılmaz olup idari şartnamenin 26.1 nci maddesinde yapılan düzenlemeler karşısında fiyat farkı ödenmesinde sorun yaşanacağı, bu durumun sözleşmenin uygulanması döneminde uyuşmazlık konusu olabileceği gibi, asgari ücretteki değişimin ödenmesi halinde idare görevlilerinin idari ve mali sorumluluk altına girmesi de söz konusu olabilecektir.
2- Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı maddesinin ilk fıkrasına ilişkin 14 numaralı dipnotta;
“İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.”,
26.3 üncü maddesine ilişkin 15 numaralı dipnotta;
“A) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde;
1- İstekli tarafından personele yemek ve yol gibi giderlerin nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi istenen işlerde bu giderlerin günlük brüt tutarı ile,
2- Vasıflı personel çalıştırılacak işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülür ise bu ücretin, brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği,
Bu maddede belirtilecek, nakdi veya ayni olarak karşılanacak yemek ve yol giderinin aylık gün sayısı gösterilecektir. Ücret, yemek ve yol bedelinin net olarak ödeneceğine ya da giyecek bedelinin nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacaktır.
İdarelerin yemek, yol ve giyecek gibi giderler için bir öngörüleri yoksa 26.3 maddesi çıkarılacaktır.
B) İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları 26.5 maddesi olarak maddede belirtilecektir.” açıklamaları yer almakta olup, şartnamelerin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinin Tip İdari Şartnamelerde yer ala düzenleme ve açıklamalara uygun tanzim edilmesi gerekmektedir.
Şikayete konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinin ise Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı maddesine uygun düzenlenmediği görülmüştür.
3- 25.10.2008 tarihli ve 27035 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 16.10.2008 tarih ve 2008/DK.D-120 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında;
“Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi, 29/9/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Tarife, iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranlarını yeniden belirlemiştir.
Bu nedenle, ihale ilanı veya son teklif verme/son başvuru tarihi 1/10/2008 tarihinden bu Kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihe kadar olan ihalelerde;
1. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerine başvurulmadan iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının idari şartnamelerin ilgili maddesinde % 2 olarak belirlendiği temizlik hizmeti alımı ihalelerinde tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,
2. İş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranına ilişkin düzenlemenin, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinden alınan yazıdaki prim oranı esas alınarak yapıldığı ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,
3. Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ihalelerde ise tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,
4. İdari şartnamede iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının, zeyilname yapılmak suretiyle Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nde yer alan prim oranına göre değiştirildiği ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) zeyilnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,
5. İdari şartnamede iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nde yer alan prim oranına göre düzenlendiği ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,”
Karar verilmiştir.
Şikayete konu işe ilişkin ihale ilanının 07.11.2008 tarihinde yayımlandığı, ihale tarihinin ise 19.12.2008 olduğu, idari şartnamede sigorta risk prim oranı için İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan 25.06.2008 tarih ve 93669 sayılı yazısına istinaden otopark işletmeciliği hizmetinde çalışacak otopark personeli için 7144 iş kolu kodu altında belirtilen %2 prim oranının esas alındığı anlaşılmıştır.
18.03.1981 tarih ve 8/2569 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan İşkazaları ile Meslek Hastalıkları Sigortaları Prim Tarifesinde 7144 numaralı iş kolu kodunun; ‘Karayolları nakliyatı ve bunlarla ilgili işler’ başlıklı 714 numaralı Büyük Grup bölümünde ‘Teminaller, park yerleri ve garajlar gibi karayolu nakliyatını kolaylaştıran hizmetler’ olarak tanımlandığı,
29/09/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinde ise, ‘Karayolları nakliyatı ve bunlarla ilgili işler’ başlıklı 7144 numaralı iş kolu koduna en yakın faaliyetin; ‘Ulaştırma ve Depolama’ başlıklı H Kısmının 5221 kodlu ‘Kara taşımacılığını destekleyici hizmet faaliyetleri’ olduğu, bu işkoluna ait sigorta risk prim oranının ise 1,5 olarak belirlendiği görülmüştür.
Bu durumda; 19.12.2008 tarihinde gerçekleştirilen ihale için, idarece 25.06.2008 tarihinde İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan yazıya istinaden, sigorta risk prim oranının %2 olarak belirlenmesinin tekliflerin verilmesini ve değerlendirilmesini etkilediği ve 29.09.2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesine uygun belirlenmediği, idarece ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden söz konusu alıma konu işin sigorta risk prim oranının yeniden sorulmasının yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan,
30.04.2008 tarih ve 7052 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre ihale üzerinde bırakılan UCS Hizmet Yönetim San. ve Tic. A.Ş.’nin eski ticari ünvanın Global Bilgi İşlem Organizasyon Temizlik Hizmetleri İnş. San. ve Tic. A.Ş. olduğu,
Kamu Satınalma Platformunda yapılan incelemede;
2007 yılında Avrupa yakası ve Anadolu yakası otopark işletmeleri işi için, 4’ü 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında olmak üzere toplam 8 farklı ihale yapıldığı, bu ihalelerin 5’inin Global Bilgi İşlem Organizasyon Temizlik Hizmetleri İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerine bırakıldığı, 2’sine ilişkin veri girişi yapılmadığı, geriye kalan bir ihalenin ise farklı bir istekli üzerine bırakıldığı,
2008 yılında Avrupa yakası ve Anadolu yakası otopark işletmeleri işi için 8’i 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında olmak üzere toplam 10 farklı ihale yapıldığı, bu ihalelerin 9’unun Global Bilgi İşlem Organizasyon Temizlik Hizmetleri İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerine bırakıldığı, sadece bir ihalenin farklı bir istekli üzerine bırakıldığı ve Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine bu ihalenin de iptal edildiği anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin ‘İş deneyim belgeleri’ başlıklı 7.3.1 inci maddesinde;
“İstekliler is deneyimi olarak, teklif edecekleri bedelin % 25'i oranında, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesini ibraz edeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.
‘Kısmi Teklif Verilmesi’ başlıklı 22 nci maddesinde ise;
“Bu hizmet ihalesinde işin tamamı için teklif verilecektir. Kısmi teklif verilemez.” Hükmü yer almaktadır.
Biri teşekkür mektubu olmak üzere 7 teklifin sunulduğu şikayete konu ihalede, tekliflerden birinin iş deneyim belge tutarı teklif edilen bedeli karşılamadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece başka bir gerekçeyle elenen Uzmanlar Biliş. Tem. Nak. İnş. ve Yemek Üretim Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Muka Tem Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.-As Bucak İnş. Tem. Hizm. Petr. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin de teklif bedelinin %25’i oranında sunulması istenen iş deneyiminin %70’ini karşılamadığı,
3 isteklinin de iş ortaklığı olarak teklif verdiği,
Görülmüştür.
Her ne kadar idarece iş deneyim belgesi olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde aranan en düşük oran olan teklif bedelinin %25’i yeterlik kriteri olarak belirlenmiş ise de, ihale konusu işin yaklaşık maliyeti, şikayete konu ihalede ortaya çıkan teklif bedelleri, işin yapılacağı yer olarak İstanbul genelinin işaret edilmek suretiyle birden çok otoparkın söz konusu olduğu hususu ve idarenin Kamu Satınalma Platformundan tespit edilen daha önceki benzer nitelikteki alımları birlikte değerlendirildiğinde;
İhalenin tamamı üzerinden teklif verilmesinin istenmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu söylenemese de, idarelerin ihaleleri kısmi teklife açmak konusunda sahip oldukları takdir yetkisinin, Kanunun 5 inci maddesinde ifade edilen temel ilkeler göz önünde bulundurularak kullanılması gerektiği ve bu çerçevede ihalenin kısmî teklife açılmasının katılımı arttıracağı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalenin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 42.602.353,47 TL olarak belirlendiği;
İhalede 27 adet ihale dokümanının satın alındığı, 19.12.2008 tarihinde yapılan ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 3 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 41.112.080,30 TL olduğu, diğer geçerli iki teklifin ise yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenden dolayı da incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum. İTİRAZEN ŞİKÂYET - İDARELERİN İHALELERİ KISMİ TEKLİFE AÇMAK KONUSUNDA SAHİP OLDUKLARI TAKDİR YETKİSİNİN KANUNUN MADDESİNDE İFADE EDİLEN TEMEL İLKELER GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULARAK KULLANILMASI GEREKTİĞİ VE BU ÇERÇEVEDE İHALENİN KISMÎ TEKLİFE AÇILMASININ KATILIMI ARTTIRACAĞI SONUCUNA VARILDIĞI
(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 41) (İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği m. 4) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
RESMİ GAZETE SAYISI:
RESMİ GAZETE TARİHİ:
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 90
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-744
Şikayetçi:
Süpervizör İnş. Tem. İlaç. Bil. İşl. İns. Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vedat Dalokay Cad. No:62/3 G.O.P./ANKARA
İhaleyi yapan idare:
İspark İstanbul Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş., Büyükdere Cd. 1. İmar İş Hanı No:48/7 MecidiyeköyŞişli/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
29.12.2008 / 37501
Başvuruya konu ihale:
2008/178817 İhale Kayıt Numaralı "İspark İstanbul Otopark İşletmeciliği Hizmeti Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.02.2009 tarih ve H.55.31.0176/2009-65E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İSPARK İstanbul Otopark İşletmeleri Ticaret A.Ş. tarafından 19.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İSPARK İstanbul Otopark İşletmeciliği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş. Tem. İlaç. Bil. İşl. İns. Kay. Sos. Hiz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37501 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 26.1 inci maddesinin (f) bendinde personele toplam 1.256.000 saat fazla mesai öngörüldüğü, 4857 sayılı İş Kanunun 41 inci maddesinde fazla çalışma süresinin 270 saatle sınırlandırıldığı, bu nedenle idari şartnamede yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idareye şikayet başvurusunda bulunmaları üzerine idarece ivedilik ve kamu yararı kararı alındığı, alınan kararın iptal edilerek, düzeltilmiş bir şartname ile ihaleye çıkılmasının uygun olacağı iddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Şikayete konu işin; otoparklarda araç giriş çıkışlarının kayıt altında tutulmasını teminen, 1.600 otopark elemanı, 115 otopark sorumlusu, 30 otopark bölge sorumlusu olmak üzere toplam 1745 personel alımına ilişkin bir ihale olduğu, yapılacağı yer olarak İSPARK’ın İstanbul genelinde işletmekte olduğu muhtelif otoparklar şeklinde belirleme yapıldığı, işin 01.01.2009 tarihi ile 31.12.2008 tarihleri arasında 365 günlük bir iş olduğu
Anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesi;
“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak personel ücretleri, Resmi-Dini Bayram günleri karşılığı, fazla mesai, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, eğitim gideri, ramazan kumanyası (Teknik Şartname'de özellik ve miktarları belirtilmiştir) isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.
a) Yüklenici, idare için istihdam edeceği ve çalıştıracağı işçiye her ay sabit bir aylık ücret ödeyecektir. Buna göre istihdam edilecek olan;
1-) Otopark elemanı için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 15 fazlası (1,15 ile çarpımı)
2-) Otopark sorumlusu için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 75 fazlası (1,75 ile çarpımı)
3-) Otopark bölge sorumlusu için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 100 fazlası (2,00 ile çarpımı
ödeyecektir.
b) İstekli tarafından; Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu, Otopark Bölge Sorumlusuna ödenecek yemek ve yol giderleri teklif fiyata dahildir.
Günlük brüt yol gideri; 7,00 YTL
Günlük brüt yemek gideri; 7,00 YTL
Yol ve Yemek bedeli nakdi olarak verilecektir.
Yemek ve yol gideri aylık 26 gün üzerinden gösterilecektir.
c) Yüklenici; çalıştırdığı 1745 adet personele, aylık ücret, yol-yemek, fazla mesai ücretinin yanı sıra özellikleri Teknik Şartnamede belirtilen Eğitim verdirecek ve Ramazan Kumanyası dağıtacaktır. Yüklenici; ilaveten başkaca bir ödeme yapmayacaktır.
d) Eğitim: Zamanı İDARE tarafından belirlenecek Hizmet İçi Eğitimler, Yüklenici tarafından uzmanlar aracılığı ile aşağıda belirtilen kapsamda Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu ve Otopark Bölge Sorumlusuna verdirilecektir.
1. Müşteri ilişkileri yönetimi (4 Saat)
2. Etkin iletişim teknikleri (4 Saat)
3. Kurumlarda etkin yönetim teknikleri (4 Saat)
4. Stres yönetimi ve sorun çözme teknikleri ( 4 Saat)
Hizmetin ifasında gerekli olacak hizmet içi eğitimler; Yüklenici tarafından toplam 1745 personele her bir grup 80 kişiyi geçmeyecek şekilde gruplar halinde verdirilecek, eğitim salonu ve tüm eğitim masrafları Yüklenici tarafından temin edilecektir. Yüklenici 1745 personeli kapsayan bu eğitimi yılda 2 defa (ilkbahar ve sonbahar dönem eğitimi) verdirecektir.
Verilecek olan eğitimlere personelin katılımı sağlamak ve eğitim verilecek olan yerin koordinesi Yükleniciye aittir.
Yüklenici bu eğitimleri uzman bir eğitmen tarafından sağlayacaktır. Eğitimlerin verileceği zamanın, eğitmenin ve eğitim mekânının seçiminde İDARE'ye bilgi verecektir.
e) Ramazan Kumanyası: Yüklenici; Teknik şartnamede ayrıntılı özellikleri belirtilen 1745 adet gıda kumanyasını verecek ve teklif edilecek fiyata dahil edecektir.
f) Fazla Mesai
Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu, Otopark Bölge Sorumlusu Personeline verilecek olan Brüt ücret dışında (1,256.400) saat fazla mesai yaptırılacaktır.
Otopark elemanı; 1600 kişi = 1.152.000 saat
Otopark Sorumlusu; 115 kişi = 82.800 saat
Otopark Bölge Sorumlusu; 30 kişi = 21.600 saat
Toplam Fazla Mesai saati 1745 Kişi = 1.256.400 saat
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. (4857 Sayılı İş Kanunu Madde 41 Fazla Çalışma Ücreti)
26.2. (26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir. Çalışana, ödenen aylık ücret, yol-yemek, fazla mesai ücretinin yanı sıra ilaveten başkaca bir ödeme yapılmayacaktır.
26.3. Resmi-Dini Bayram, günleri için (13,5Gün) 1.100 otopark elemanı, 75 otopark sorumlusu ve 10 adet otopark bölge sorumlusu çalıştırılacaktır. Hesaplamalar 4857 sayılı iş kanununun 47.Maddesine göre yapılacaktır.( 4857 Sayılı İş Kanunu Madde 47 Genel Tatil Ücreti)
26.4. Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.
26.5. Bu hizmetle ilgili olarak çalışacak olan personellerin (otopark elemanı, otopark sorumlusu, otopark bölge sorumlusu) iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oram yüzde 2,0'dir.
26.6. Çalışanların kıyafetleri İDARE tarafından karşılanır.”
Şeklinde düzenlenmiştir.
Teknik şartnamenin ‘Çalışma Ücretlendirmesi İle İlgili Hususlar’ başlıklı 15 inci maddesinin (f) bendinde de;
Otopark elemanı, otopark sorumlusu, otopark bölge sorumlusuna verilecek olan brüt ücret dışında, 1.256.400 saat fazla mesai yaptırılacağı düzenlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunun 41 inci maddesinde;
“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.
63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.
Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.”
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle belirlenecektir.
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaya ilişkin esas ve usuller İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğiyle düzenlenmiştir. Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde de;
“Fazla çalışmanın her saati için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen tutarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan hükümler gereğince haftalık çalışma süresinin 45 saati aşması halinde fazla çalışma için Kanunda belirlenen oranda ücret ödenmesi ve bir işçinin yıllık fazla çalışma süresinin 270 saati aşmaması gerekmektedir.
İdarece hazırlanan idari ve teknik şartnamede;
Otopark elemanlarına 1.152.000 saat/1600 kişi = 720 saat
Otopark Sorumlularına 82.800 saat/115 kişi = 720 saat
Bölge Sorumlularına; 21.600 saat/30 kişi = 720 saat
Olmak üzere toplam 720 saat fazla mesai yaptırılması öngörülmüş ve birim fiyat teklif cetvelinde buna uygun tanzim edilmiştir.
Söz konusu düzenlemenin yukarıda anılan Kanun hükmünün izin verdiği 270 saatlik sınırı aştığı ve bu nedenle Kanuna aykırılık teşkil ettiği görülmüştür.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
ğ) İhale dokümanına süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise, dokümanda teklif bedellerinin birbiriyle karşılaştırılmasını engelleyen eksiklik, belirsizlik veya çelişki yaratan bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;
1- İdari şartnamenin 26.1 inci maddesi;
“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak personel ücretleri, Resmi-Dini Bayram günleri karşılığı, fazla mesai, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, eğitim gideri, ramazan kumanyası (Teknik Şartname'de özellik ve miktarları belirtilmiştir) isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.
a) Yüklenici, idare için istihdam edeceği ve çalıştıracağı işçiye her ay sabit bir aylık ücret ödeyecektir. Buna göre istihdam edilecek olan;
1-) Otopark elemanı için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 15 fazlası (1,15 ile çarpımı)
2-) Otopark sorumlusu için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 75 fazlası (1,75 ile çarpımı)
3-) Otopark bölge sorumlusu için aylık Brüt asgari ücret tutarının % 100 fazlası (2,00 ile çarpımı
ödeyecektir.
c) İstekli tarafından; Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu, Otopark Bölge Sorumlusuna ödenecek yemek ve yol giderleri teklif fiyata dahildir.
Günlük brüt yol gideri; 7,00 YTL
Günlük brüt yemek gideri; 7,00 YTL
Yol ve Yemek bedeli nakdi olarak verilecektir.
Yemek ve yol gideri aylık 26 gün üzerinden gösterilecektir.
c) Yüklenici; çalıştırdığı 1745 adet personele, aylık ücret, yol-yemek, fazla mesai ücretinin yanı sıra özellikleri Teknik Şartnamede belirtilen Eğitim verdirecek ve Ramazan Kumanyası dağıtacaktır. Yüklenici; ilaveten başkaca bir ödeme yapmayacaktır.
d) Eğitim: Zamanı İDARE tarafından belirlenecek Hizmet İçi Eğitimler, Yüklenici tarafından uzmanlar aracılığı ile aşağıda belirtilen kapsamda Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu ve Otopark Bölge Sorumlusuna verdirilecektir.
5. Müşteri ilişkileri yönetimi (4 Saat)
6. Etkin iletişim teknikleri (4 Saat)
7. Kurumlarda etkin yönetim teknikleri (4 Saat)
8. Stres yönetimi ve sorun çözme teknikleri ( 4 Saat)
Hizmetin ifasında gerekli olacak hizmet içi eğitimler; Yüklenici tarafından toplam 1745 personele her bir grup 80 kişiyi geçmeyecek şekilde gruplar halinde verdirilecek, eğitim salonu ve tüm eğitim masrafları Yüklenici tarafından temin edilecektir. Yüklenici 1745 personeli kapsayan bu eğitimi yılda 2 defa (ilkbahar ve sonbahar dönem eğitimi) verdirecektir.
Verilecek olan eğitimlere personelin katılımı sağlamak ve eğitim verilecek olan yerin koordinesi Yükleniciye aittir.
Yüklenici bu eğitimleri uzman bir eğitmen tarafından sağlayacaktır. Eğitimlerin verileceği zamanın, eğitmenin ve eğitim mekânının seçiminde İDARE'ye bilgi verecektir.
e) Ramazan Kumanyası: Yüklenici; Teknik şartnamede ayrıntılı özellikleri belirtilen 1745 adet gıda kumanyasını verecek ve teklif edilecek fiyata dahil edecektir.
f) Fazla Mesai
Otopark Elemanı, Otopark Sorumlusu, Otopark Bölge Sorumlusu Personeline verilecek olan Brüt ücret dışında (1,256.400) saat fazla mesai yaptırılacaktır.
Otopark elemanı; 1600 kişi = 1.152.000 saat
Otopark Sorumlusu; 115 kişi = 82.800 saat
Otopark Bölge Sorumlusu; 30 kişi = 21.600 saat
Toplam Fazla Mesai saati 1745 Kişi = 1.256.400 saat
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. (4857 Sayılı İş Kanunu Madde 41 Fazla Çalışma Ücreti)” şeklinde düzenlenmiştir.
26.2 nci maddesinde ise;
“(26.1) nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Şartnamenin ‘Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları’ başlıklı 48 inci maddesinde 07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı ödeneceği düzenlenmiştir.
İdari şartnamenin 48 inci maddesinde yürürlükte bulunan mevzuat hükmüne yer verilmiş olsa dahi; idari şartnamenin 26.1 inci maddesinin ilk fıkrasında; personel ücretleri ile 4857 sayılı İş Kanununa göre genel tatil günlerinde çalışacak personele ödenmesi gereken ilave ücret ve fazla mesai sayılırken ikinci fıkrada bu kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artışları karşılayacak payı içerdiği kabul edileceği belirtildiğinden brüt asgari ücretteki artış nedeniyle fiyat farkı verilebilmesine engel olunduğu anlaşılmıştır.
İncelenen ihalenin süresinin 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arasında olduğu dikkate alındığında asgari ücrette artış olması kaçınılmaz olup idari şartnamenin 26.1 nci maddesinde yapılan düzenlemeler karşısında fiyat farkı ödenmesinde sorun yaşanacağı, bu durumun sözleşmenin uygulanması döneminde uyuşmazlık konusu olabileceği gibi, asgari ücretteki değişimin ödenmesi halinde idare görevlilerinin idari ve mali sorumluluk altına girmesi de söz konusu olabilecektir.
2- Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı maddesinin ilk fıkrasına ilişkin 14 numaralı dipnotta;
“İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.”,
26.3 üncü maddesine ilişkin 15 numaralı dipnotta;
“A) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde;
1- İstekli tarafından personele yemek ve yol gibi giderlerin nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi istenen işlerde bu giderlerin günlük brüt tutarı ile,
2- Vasıflı personel çalıştırılacak işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülür ise bu ücretin, brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği,
Bu maddede belirtilecek, nakdi veya ayni olarak karşılanacak yemek ve yol giderinin aylık gün sayısı gösterilecektir. Ücret, yemek ve yol bedelinin net olarak ödeneceğine ya da giyecek bedelinin nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacaktır.
İdarelerin yemek, yol ve giyecek gibi giderler için bir öngörüleri yoksa 26.3 maddesi çıkarılacaktır.
B) İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranları 26.5 maddesi olarak maddede belirtilecektir.” açıklamaları yer almakta olup, şartnamelerin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinin Tip İdari Şartnamelerde yer ala düzenleme ve açıklamalara uygun tanzim edilmesi gerekmektedir.
Şikayete konu ihaleye ilişkin idari şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı 26 ncı maddesinin ise Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin ‘Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar’ başlıklı maddesine uygun düzenlenmediği görülmüştür.
3- 25.10.2008 tarihli ve 27035 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 16.10.2008 tarih ve 2008/DK.D-120 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında;
“Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi, 29/9/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Tarife, iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin prim oranlarını yeniden belirlemiştir.
Bu nedenle, ihale ilanı veya son teklif verme/son başvuru tarihi 1/10/2008 tarihinden bu Kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihe kadar olan ihalelerde;
1. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerine başvurulmadan iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının idari şartnamelerin ilgili maddesinde % 2 olarak belirlendiği temizlik hizmeti alımı ihalelerinde tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,
2. İş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranına ilişkin düzenlemenin, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinden alınan yazıdaki prim oranı esas alınarak yapıldığı ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar çerçevesinde yükleniciden fiyat farkı kesilmesi gerektiğine,
3. Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen ihalelerde ise tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,
4. İdari şartnamede iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının, zeyilname yapılmak suretiyle Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nde yer alan prim oranına göre değiştirildiği ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) zeyilnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,
5. İdari şartnamede iş kazası ve meslek hastalığı sigortası prim oranının Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nde yer alan prim oranına göre düzenlendiği ihalelerde, tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde (aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi de dâhil olmak üzere) idari şartnamede yer alan prim oranının esas alınması gerektiğine,”
Karar verilmiştir.
Şikayete konu işe ilişkin ihale ilanının 07.11.2008 tarihinde yayımlandığı, ihale tarihinin ise 19.12.2008 olduğu, idari şartnamede sigorta risk prim oranı için İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan 25.06.2008 tarih ve 93669 sayılı yazısına istinaden otopark işletmeciliği hizmetinde çalışacak otopark personeli için 7144 iş kolu kodu altında belirtilen %2 prim oranının esas alındığı anlaşılmıştır.
18.03.1981 tarih ve 8/2569 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan İşkazaları ile Meslek Hastalıkları Sigortaları Prim Tarifesinde 7144 numaralı iş kolu kodunun; ‘Karayolları nakliyatı ve bunlarla ilgili işler’ başlıklı 714 numaralı Büyük Grup bölümünde ‘Teminaller, park yerleri ve garajlar gibi karayolu nakliyatını kolaylaştıran hizmetler’ olarak tanımlandığı,
29/09/2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinde ise, ‘Karayolları nakliyatı ve bunlarla ilgili işler’ başlıklı 7144 numaralı iş kolu koduna en yakın faaliyetin; ‘Ulaştırma ve Depolama’ başlıklı H Kısmının 5221 kodlu ‘Kara taşımacılığını destekleyici hizmet faaliyetleri’ olduğu, bu işkoluna ait sigorta risk prim oranının ise 1,5 olarak belirlendiği görülmüştür.
Bu durumda; 19.12.2008 tarihinde gerçekleştirilen ihale için, idarece 25.06.2008 tarihinde İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınan yazıya istinaden, sigorta risk prim oranının %2 olarak belirlenmesinin tekliflerin verilmesini ve değerlendirilmesini etkilediği ve 29.09.2008 tarihli ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesine uygun belirlenmediği, idarece ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden söz konusu alıma konu işin sigorta risk prim oranının yeniden sorulmasının yerinde olacağı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan,
30.04.2008 tarih ve 7052 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre ihale üzerinde bırakılan UCS Hizmet Yönetim San. ve Tic. A.Ş.’nin eski ticari ünvanın Global Bilgi İşlem Organizasyon Temizlik Hizmetleri İnş. San. ve Tic. A.Ş. olduğu,
Kamu Satınalma Platformunda yapılan incelemede;
2007 yılında Avrupa yakası ve Anadolu yakası otopark işletmeleri işi için, 4’ü 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında olmak üzere toplam 8 farklı ihale yapıldığı, bu ihalelerin 5’inin Global Bilgi İşlem Organizasyon Temizlik Hizmetleri İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerine bırakıldığı, 2’sine ilişkin veri girişi yapılmadığı, geriye kalan bir ihalenin ise farklı bir istekli üzerine bırakıldığı,
2008 yılında Avrupa yakası ve Anadolu yakası otopark işletmeleri işi için 8’i 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında olmak üzere toplam 10 farklı ihale yapıldığı, bu ihalelerin 9’unun Global Bilgi İşlem Organizasyon Temizlik Hizmetleri İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerine bırakıldığı, sadece bir ihalenin farklı bir istekli üzerine bırakıldığı ve Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine bu ihalenin de iptal edildiği anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin ‘İş deneyim belgeleri’ başlıklı 7.3.1 inci maddesinde;
“İstekliler is deneyimi olarak, teklif edecekleri bedelin % 25'i oranında, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesini ibraz edeceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.
‘Kısmi Teklif Verilmesi’ başlıklı 22 nci maddesinde ise;
“Bu hizmet ihalesinde işin tamamı için teklif verilecektir. Kısmi teklif verilemez.” Hükmü yer almaktadır.
Biri teşekkür mektubu olmak üzere 7 teklifin sunulduğu şikayete konu ihalede, tekliflerden birinin iş deneyim belge tutarı teklif edilen bedeli karşılamadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece başka bir gerekçeyle elenen Uzmanlar Biliş. Tem. Nak. İnş. ve Yemek Üretim Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Muka Tem Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.-As Bucak İnş. Tem. Hizm. Petr. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin de teklif bedelinin %25’i oranında sunulması istenen iş deneyiminin %70’ini karşılamadığı,
3 isteklinin de iş ortaklığı olarak teklif verdiği,
Görülmüştür.
Her ne kadar idarece iş deneyim belgesi olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde aranan en düşük oran olan teklif bedelinin %25’i yeterlik kriteri olarak belirlenmiş ise de, ihale konusu işin yaklaşık maliyeti, şikayete konu ihalede ortaya çıkan teklif bedelleri, işin yapılacağı yer olarak İstanbul genelinin işaret edilmek suretiyle birden çok otoparkın söz konusu olduğu hususu ve idarenin Kamu Satınalma Platformundan tespit edilen daha önceki benzer nitelikteki alımları birlikte değerlendirildiğinde;
İhalenin tamamı üzerinden teklif verilmesinin istenmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu söylenemese de, idarelerin ihaleleri kısmi teklife açmak konusunda sahip oldukları takdir yetkisinin, Kanunun 5 inci maddesinde ifade edilen temel ilkeler göz önünde bulundurularak kullanılması gerektiği ve bu çerçevede ihalenin kısmî teklife açılmasının katılımı arttıracağı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalenin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 42.602.353,47 TL olarak belirlendiği;
İhalede 27 adet ihale dokümanının satın alındığı, 19.12.2008 tarihinde yapılan ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 3 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 41.112.080,30 TL olduğu, diğer geçerli iki teklifin ise yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu dikkate alındığında ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenden dolayı da incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.(¤¤)