(4734 S. K. m. 39, 54, 65)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 24
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UY.II-5159
Şikayetçi:
Tuncay DEMİREL, İstasyon Caddesi No: 61/a MUŞ
İhaleyi yapan idare:
T.C. Milli Eğitim Bakanlığı Yatırımlar ve Tesisler Dairesi Başkanlığı, Milli Eğitim Bakanlığı Beşevler Kampüsü B Blok 06500 Beşevler / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
21.11.2008 / 33325
Başvuruya konu ihale:
2008/68389 İKN’li “MEB-Güçlendirme 08-03 No.lu Eğitim Kurumları Güçlendirme İnşaatı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
24.12.2008 tarih ve II.Y.48.63.0167/2008-107E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
T.C. Milli Eğitim Bakanlığı Yatırımlar ve Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 27.06.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “MEB-Güçlendirme 08-03 No.lu Eğitim Kurumları Güçlendirme İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tuncay DEMİREL’in 13.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.11.2008 tarih ve 33325 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarenin 12.09.2008 tarihli iptal yazısında; “İhale Komisyonunun kararı üzerine MEB-Güçlendirme 08-03 No.lu Eğitim Kurumları Güçlendirme İnşaatı işine ait bütün teklifler reddedilerek ihale iptal edilmiştir.” denildiği, 18.09.2008 tarihinde kendilerine tebliğ edilen bu karar üzerine, 19.09.2008 tarihli dilekçe ile idareye tekliflerinin değerlendirmeye alınmama veya uygun görülmeme gerekçelerinin sorulduğu, idarenin 24.09.2008 tarihli ve kendilerine 01.10.2008 tarihinde tebliğ edilen yazısında; “1- İhale ilanı ile idari şartname arasında tekliflerin geçerlilik süresi konusunda uyumsuzluğun olduğu, 2- İhale ilanı ile sözleşme tasarısı arasında işin süresi konusunda uyumsuzluk olduğu” gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği belirtildiği, idarenin cevabı üzerine 13.10.2008 tarihinde idareye yapılan başvuru dilekçesinde; “İhale ilanı ile idari şartname arasında tekliflerin geçerlilik süresi konusunda herhangi bir uyumsuzluk olmadığı, ihale ilanı ile sözleşme tasarısı arasında işin süresi konusunda bir uyumsuzluk bulunmasına rağmen, idari şartnamenin sözleşme tasarısından öncelikli olduğu” belirtilerek, ihalenin iptal kararının iptal edilmesi talep edildiği, idarenin 24.09.2008 tarihli cevap yazısında, yukarıda yer alan (1) ve (2) nolu gerekçelerin belirtildiği, ayrıca, kısmi teklif alınması ile ilgili yeni bir iptal gerekçesi belirtildiği, idarenin iptal gerekçeleriyle ilgili olarak; ihale ilanı ile idari şartname arasında tekliflerin geçerlilik süresi ile ilgili herhangi bir uyumsuzluğun olmadığı, ihale ilanı ile idari şartnamede işin süresinin 60 gün olarak belirtildiği, sözleşme tasarısında ise işin süresinin sehven 360 gün olarak belirtildiği, bu hususun idari şartname ile uyumlu hale getirilebilecek bir hata olduğu, isteklilerin teklif vermelerine engel teşkil etmeyeceği, bu nedenle ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari şartnamenin 25 inci maddesinde; “Teklif geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 75 (yetmişbeş) takvim günü olmalıdır.” ihale ilanının 10 uncu maddesinde; “Verilen tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 75 takvim günü olmalıdır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
İdari şartname ile ihale ilanında teklif geçerlilik süresi ile ilgili farklı düzenlemelerin yapılmadığı görüldüğünden, bu gerekçeyle ihalenin iptal edilmesi uygun bulunmamıştır.
İhale ilanının 2 nci maddesinin (d) bendinde; işin süresi, yer tesliminden itibaren 60 takvim günü, idari şartnamenin 49.2 nci maddesinde; işin süresi, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 60 (Altmış) takvim günü olarak belirtilmiş, sözleşme metninin 10.1.1 inci maddesinde; “… Yüklenici taahhüdün tümünü, iş yeri teslim tarihinden itibaren 360 (üçyüzaltmış) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartname ile sözleşme metninde işin süresi ile ilgili farklı düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.
Bununla birlikte, idarenin cevabında, işin süresi ile ilgili olarak, idari şartnamedeki düzenlemenin mi, yoksa sözleşme metnindeki düzenlemenin mi işin gerçek süresi olduğu yönünde bir açıklama yer almamaktadır.
Diğer taraftan, idari şartnamenin 46.5 inci maddesi ile sözleşme metninin 12.2 nci maddesinde ödenek dilimleri ile ilgili yapılan düzenlemede işin 2008 yılı için ödeneğinin tamamının mevcut olduğu belirtilmiş, 2009 yılına ait ödenek dilimine yer verilmemiştir.
İhale dokümanında ödenek dilimleri ilgili yapılan düzenlenmelerden, işin süresinin sözleşme tasarısında sehven 360 gün olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, belirtilen gerekçeyle ihalenin iptal edilmesi uygun bulunmamıştır.
Diğer taraftan, idare tarafından iptal gerekçesi olarak belirtilmeyen, ancak idarenin cevap yazısında belirtilen kısmi kabul ile ilgili husus da, idari şartnamenin 20.2 nci maddesinde; “Kısmi teklif öngörülmemektedir.” düzenlenmesine yer verildiğinden uygun bulunmamıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 12.09.2008 tarihinde iptal edildiği ancak idarenin iptal işleminde tespit edilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle iptal işlemi 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Kurul Çoğunluğu inceleme konusu olan ihalede, “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,” karar vermiştir.
Başvuru konusu işin “Merkez İmam Hatip Lisesi Pansiyon Binası” ile “Anadolu Öğretmen Lisesi Pansiyon Binası” olmak üzere iki ayrı mahalde yapılacak güçlendirme işi olduğu görülmüş olup, ihale ilanında ve idari şartnamede işin tamamı için teklif verileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre, idareler bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Ayrıca aynı Kanunun ihale dokümanında yer alması zorunlu olan unsurları tanımlayan 27 nci maddesinin (h) bendinde, “ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği” hususlarının belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesinin son fıkrasındaki;
“Kendi başına proje bütünlüğü olan ve benzer nitelikli birden fazla yapım işinin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabilir. Bu durumda ilanda ve ihale dokümanında işin teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik şartları ayrı ayrı gösterilir. İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadıkları teklif verdikleri kısımlara ilişkin olarak ayrı ayrı değerlendirilir. Bu şekilde yapılan ihaleler sonucunda, her bir kısım için ayrı sözleşme düzenlenir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin VIII/I Kısmi Teklif başlıklı maddesinin 2 nci bendinde;
“2- Yapım İşlerinde:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesine eklenen son fıkra ile, kendi başına proje bütünlüğü olan benzer nitelikli birden fazla yapım işinin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabileceği hükme bağlanmış olup, bu hükmün uygulanmasına ilişkin bazı hususların açıklanmasına gerek görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde kısmi teklif verilip verilemeyeceğinin işin idari şartnamesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hüküm uyarınca kısmi teklif verilmesine izin verip vermemek idarenin yetkisinde olup söz konusu yetkinin Kanunun temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. Bu çerçevede yapım işleri için, kendi başına proje bütünlüğü olan her bir yapım işinin ayrı ayrı ihale edilmesi esas olup, Yönetmeliğin anılan hükmü ve aşağıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmi teklif alınması suretiyle ihale yapılması idarelerin yetki ve sorumluluğundadır.
Anılan hüküm, ancak kendi başına ihale konusu olabilecek nitelikte proje bütünlüğü olan yapım işlerinin bir arada ihale edilebilmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu bağlamda, proje bütünlüğü olan bir yapım işinin parçalara ayrılarak bütünlüğü bozacak şekilde her bir parçası için ayrı ihale yapılması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin; belli bir projesi olan ve bu kapsamda teknik ve idari şartnamesi bütünlük arz eden bir bina veya bina kompleksi yapım işi bütün olarak ihale edilecek olup, söz konusu iş parçalara ayrılarak kısmi teklif yoluyla parça parça ihale edilemeyecektir. Ancak farklı coğrafi alanlarda gerçekleştirilmesi gereken benzer nitelikli okul, sağlık ocağı, vb. yapım işleri bu hükme göre kısmi teklif alma yoluyla bir arada ihale edilebilecektir. Aynı şekilde, belli bir güzergah üzerinde yapımı planlanan yol yapım işinde, bu işin altyapısı ile üst yapısı kısmi teklif kapsamında ayrılamayacak olup, ancak 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle uzunluk olarak belli parçalara ayrılarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesinin son fıkrasına göre paket halinde tek bir ihalenin konusunu oluşturabilecektir. Bu çerçevede yapılacak ihalelerde Kanundaki eşik değerler ve parasal limitlere ilişkin olarak, yaklaşık maliyeti en yüksek olan iş kısmı dikkate alınarak işlem yapılması gerekmektedir.” Hükmü bulunmaktadır.
Yukarıdaki hükümlerden, birim fiyat teklif ve götürü bedel sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusunun farklı mahallerde yapılacak birden fazla yapım işinden oluşması halinde, “proje bütünlüğü olan her bir yapım işinin ayrı ayrı ihale edilmesi esas olduğu” yani ihalenin kısmi teklif alınmak suretiyle yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Söz konusu mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; idarelerin ihaleleri kısmi teklife açmak konusunda takdir yetkilerinin olduğu, ancak bu takdir yetkisinin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olduğu açıktır.
Her ne kadar idarenin ihalenin iptal gerekçesinde yer almasa da, şikayete verdiği cevapta ihalenin kısmi teklife açık olmamasını iptal nedenleri arasında sayması; başvuruya konu ihalenin 2 farklı mahalde yapılacak proje bütünlüğü olan güçlendirme işi olduğu dikkate alındığında, ihalenin tamamı için teklif verilmesinin istenmesinin ihaleye daha az isteklinin katılması, dolayısıyla rekabetin sağlanamaması ve bunun sonucu olarak da kamu kaynaklarının verimsiz kullanılması sonucunu doğuracağından, ihalenin idarece iptali mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.
Kaldı ki idarenin daha önce yaptığı paket okul ihalelerini “kısmi teklife açık” olarak ihaleye çıktığı göz önüne alındığında, idarenin ihaleye “kısmi teklife açılmadığı” gerekçesiyle iptal etmesinin yerinde olduğu kanaatindeyiz.
Yukarıda açıklanan hususlar dahilinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendine göre itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile Kurul çoğunluğunun “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,” yönündeki kararına katılmıyoruz. (¤¤)