(4734 S. K. m. 56) (5179 S. K. m. 4, 6, 28) (4857 S. K. m. 78) (Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik m. 4, 24, 25, 26) (İşyeri Kurma İzni ve İşletme Belgesi Alınması Hakkında Yönetmelik m. 2, 4, 5, 6) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3, 43) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/075
Gündem No: 93
Karar Tarihi: 24.11.2008
Karar No: 2008/UH.II-4815
Şikayetçi:
Polat İnş. ve İnşaat Malzemeleri Makina Kimya Besi. Elek. Gıda Tem. İlaç. Paz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Cemalpaşa Mah., Gazipaşa Bulv., Çömelek Apt., No:38, K:4, D:8, Seyhan / ADANA
İhaleyi yapan idare:
Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü,Çınarlı Mah., Ziyapaşa Bulv., Serkan Apt., 51/b,
Başvuru tarih ve sayısı:
27.10.2008 / 29936
Başvuruya konu ihale:
2008/133214 İhale Kayıt Numaralı “Adana İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtım Hizmeti” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
19.11.2008 tarih ve II.H.44.81.0199/2008-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından 22.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Polat İnş. ve İnşaat Malzemeleri Makina Kimya Besi. Elek. Gıda Tem. İlaç. Paz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.10.2008 tarih ve 29936 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 7.1.(o).1 bendinde istenilen gıda üretim izin belgesinin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca iş ortaklıklarında ortaklarca müştereken karşılanması gerekirken söz konusu belgenin tüm ortaklardan istenilmemesi gerektiği,
2) İdari şartnamenin 7.1.(o).2 bendinde istenilen gıda sicil belgesinin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca iş ortaklıklarında ortaklarca müştereken karşılanması gerekirken söz konusu belgenin tüm ortaklardan istenilmemesi gerektiği,
3) İdari şartnamenin 7.1.(o).3 bendinde istenilen gayri sıhhi müessese iş yeri açma ve çalışma ruhsatının istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
4) İdari şartnamenin 7.1.(o).4 bendinde istenilen işletme belgesinin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
5) İdari şartnamenin 7.3.3 bendinde anahtar teknik personel olarak istenilen gıda mühendisinin asgari deneyim sınırı olan 5 yıllık deneyime sahip olduğunu gösterir meslek odasından alınmış belgenin istenilmesinin Kamu İhale Kanununa uygun olmasına rağmen rekabeti engellediği, çünkü bu durumda ihaleye katılmak isteyen yemek firmalarının gıda mühendislerini çıkartmaları ve en az 5 yıllık iş deneyimine sahip gıda mühendisi almaları gerektiği, bu durumun okulu yeni bitirenlerin 5 yıl beklemesi ve işsiz kalması anlamına geleceği, ilerleyen zamanlarda bunun sonucunda gıda mühendisi bulunamayacağı,
6) İhaleye geçmiş yıllarda olduğu gibi Kamu İhale Kanununa aykırı ve ihaleye katılımı daraltacak maddeler eklenmek suretiyle ihaleye katılımın azaltıldığı, her sene ihalede geçerli teklif sayısının 1 olduğu ve teklifin yaklaşık maliyete çok yakın olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesi altında yer alan 7.1.(o) bendinde;
“İhale konusu işin yapılmasına ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu belgeler;
1) Gıda Üretim İzin Belgesi,
2) Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzeme Üreten-Gıda Üreten İşyerlerine Ait Gıda Sicil Belgesi,
3) Gayrisıhhi Müessese İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı,
4) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından Alınan İşletme Belgesi,
Yukarıdaki belgelerin asılları veya noter tasdikli suretleri.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 7 nci maddesinin son paragrafında ise; “İsteklinin iş ortaklığı olması halinde, (b), (c), (d), (l), (m), (n) ve (o) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesi zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun “Üretim izni, gıda sicili ve tescil işleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten işyerleri, bu konuda Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte öngörülen asgarî teknik ve hijyenik şartlara uyarak gıda işyeri çalışma izni ve sicil numarasını almak zorundadır. Üretilecek gıda maddelerinin Türk Gıda Kodeksinde tanımı yapılmış olanların ilgili kodekse uygun üretileceğine dair yazılı beyan ile etiket örneğini ibraz etmesi üzerine söz konusu ürünlere, her ürün için izin belgesi ve numarası verilir. Türk Gıda Kodeksinde tanımlanmamış gıdaları üreten işyerleri, üretime geçmeden önce izin almak ve diğer tescil işlemlerini yaptırmak zorundadır. Alınan belgeler, alındığı şartların değişmemesi kaydıyla, miras yoluyla intikalinde geçerliliğini devam ettirir.
Üretim izni, gıda sicili ve gıda işyerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlara ait kurallar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.
5179 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin,
“Tescil ve Üretim İzni” başlıklı 28 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamında yer alan ürünleri üreten iş yerleri üretime başlamadan önce imal edecekleri her ürünü ilgili mercie tescil ettirerek izin almak zorundadırlar. Bu amaçla;
a) Türk Gıda Kodeksi’nde tanımı yapılarak ürün tebliği yayımlanmış gıdalar için üretim izni almak isteyenler Ek-3’de yer alan beyanname ve ürün etiket örneği ile birlikte ilgili mercie başvurur.
b) Ürün tebliği yayımlanmamış gıdalar için üretim izni almak isteyenler Ek-4’deki bilgi ve belgelerle ilgili mercie başvurur.
c) Gıda ile temas eden madde ve malzemeler için üretim izni almak isteyenler Ek-5’deki bilgi ve belgelerle ilgili mercie başvurur.
d) EK-1’de belirtilen iş kollarına ait üretim izni başvuruları ilgili mercie yapılır. Dosyaların eksiksiz ve tam olması durumunda işlemler, başvuru dosyasının kabul tarihinden itibaren en geç otuz gün içinde değerlendirilir. İnceleme sonucu uygun olan ürünlere ilgili merci tarafından Ek-6/A ve Ek-6/B’de örneği verilen üretim izni belgesi düzenlenir.
e) Üretim izni belgeleri; üzerinde yazılı gerçek ve tüzel kişiler, marka, adres, faaliyet konusu ve üretilen ürün için geçerlidir. Bunlardan herhangi birinin değişmesi hâlinde belge geçerliliğini kaybeder. Bu durumda, değişiklikle ilgili bilgi, belge ve üretim izni belgelerinin aslı bir dilekçeye eklenerek üç ay içinde ilgili mercie başvurulur ve bu belgeler ilgili merci tarafından yeniden düzenlenir.
f) Aynı yüzde bileşene haiz ürünler birden fazla marka ile üretilip piyasaya arz edilebilir.
g) Üretim izin belgesi olmayan ürünler piyasaya sunulamaz.
h) Bakanlıkça yapılan yeni düzenlemelere veya iş yerinin ilgili mercie ibraz ettiği beyanlarına uygun olmayarak ürünü imal etmesi hâlinde, söz konusu ürüne ait üretim izni belgesi iptal edilir.
i) İş kollarına göre üretim izinlerinin hangi merci tarafından verileceği Bakanlıkça belirlenir.” hükmü,
“Tanımlar ” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; "b) İlgili merci: Bakanlık/Tarım İl Müdürlüğü, Valilik /İl Özel İdaresi,” hükmü bulunmaktadır.
Mezkûr Yönetmeliğin 1 numaralı ekinin “G35” maddesinde “Hazır yemek üreten işyerleri, yemek fabrikaları” gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş kolları arasında sayılmıştır.
Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce valiliklerin (81 il) il sağlık müdürlüklerine gönderilen Genelgede, 05.06.2004 tarihli ve 25483 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5179 sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun” hükmü gereği daha önce kendileri tarafından yürütülmekte olan gıda üretim işyerlerine Çalışma İzni ve Özel Gıda Kontrol Laboratuarı Kuruluş İzni işlemlerinin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığınca yürütüleceği hususlarına yer verilmiştir.
Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı Koruma Kontrol Genel Müdürlüğü’nce Valilik İl Müdürlüklerine gönderilen 12.01.2007 tarihli 2007/05 tamim numaralı Gıda Üretim İzni Talimatında ise, “5179 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddeleri uyarınca hazırlanan Çalışma İzni ve Gıda Sicili ile Üretim İzni Yönetmeliği gereği; gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerleri, bu Yönetmelikte öngörülen asgari teknik ve hijyenik şartlara uyarak ‘çalışma izni ve gıda sicil numarası’ almak zorundadırlar.
Çalışma izni ve gıda sicili ile ilgili işlemler yukarıda anılan Kanun ve Yönetmeliğe istinaden 05.08.2005 tarihine kadar Bakanlığımız tarafından yürütülmüş olmakla birlikte, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütme durdurmalı kararı gereği; söz konusu tarihten itibaren çalışma izni ve gıda siciline ilişkin işlemler yetki alanına göre, belediye mücavir alanı içerisinde ilgili Belediyeler, mücavir alan dışında İl Özel İdare Müdürlükleri, organize sanayi bölgelerinde ise Organize Sanayi Bölge Müdürlükleri tarafından yürütülmeye başlanmıştır. Bu nedenle İl Müdürlüklerimiz işletmelerin çalışma izni ve gıda sicili ile ilgili başvurularını ilgili kurumlara yönlendireceklerdir.
Bakanlığımız tarafından yürütülmeye devam edilen üretim izin işlemlerine esas olmak üzere iş yerlerinden öncelikle; Çalışma İzni ve Gıda Sicili ile Üretim İzni Yönetmeliğine uygun olarak ilgili kurumlar tarafından düzenlenmiş olan ‘çalışma izni ve gıda sicil belgesi’ istenecektir.
Ancak İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 22.08.2005 tarih ve 2005/84 sayı ile Valiliklere gönderdiği genelgede; ‘çalışma izni ve gıda sicil belgesi’ ile ‘iş yeri açma ve çalışma ruhsatının’ aynı anlama geldiğinden bahisle söz konusu iş yerlerine işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmesine ilave olarak ‘gıda sicil belgesi’ verilmesi gerektiğini bildirdiğinden, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatları Yönetmeliği kapsamında ilgili kurumlar tarafından ‘işyeri açma ve çalışma ruhsatı’ ve beraberinde ‘gıda sicil belgesi’ düzenlenmiş olması veya ‘işyeri açma ve çalışma ruhsatı’ üzerinde ayrıca ‘gıda sicil numarası’ verilmiş olması halinde söz konusu belgeler de ‘çalışma izni ve gıda sicil belgesi’ yerine kabul edilecektir. Üzerinde ‘gıda sicil numarası’ bulunmayan veya beraberinde “gıda sicil belgesi” olmadan tek başına sunulan ‘işyeri açma ve çalışma ruhsatı’ ise ‘çalışma izni ve gıda sicil belgesi’ yerine kabul edilmeyecektir.
5179 sayılı Kanunun yayımlandığı tarihten önce Sağlık Bakanlığından alınmış olan ‘çalışma izin belgesi’ ‘çalışma izni ve gıda sicil belgesi’ yerine kabul edilecek olup, bu belge yanında ayrıca ‘gıda sicil belgesi’ istenmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Ancak, söz konusu davanın, Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.12.2007 tarih ve 2007/6966 sayılı kararı ile reddedilmesi ve anılan Kararın 18.02.2008 tarihinde Tarım ve Köy İşleri Bakanlığına tebliği üzerine, bu tarihten itibaren söz konusu Yönetmeliğin yürütülmesine karar verildiği; Tarım ve Köy İşleri Bakanlığının üretim izin belgesi ile birlikte çalışma izni ve gıda sicili belgelerini de düzenlemeye yetkili kurum olarak işlem yapması yönünde uygulamanın başladığı belirlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde; “…Ayrıca ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin isteklilerce sunulmasına ilişkin hükümlere ilan ve ilgisine göre ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri sunması zorunludur…” hükmü bulunmaktadır.
Tip idari şartnamenin 7.1 maddesinin (o) bendine ilişkin 11 numaralı dipnotta, “İhale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin isteklilerce sunulmasına ilişkin hükümlere şartnamede yer verilir.” düzenlemesi; 7.1 maddesinin son fıkrasında ise “İsteklinin iş ortaklığı olması halinde, (b), (c), (d), (l), (m), (n) ve (o) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortak tarafından ayrı ayrı verilmesi zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin “Yemeğin Pişirilmesi ve Dağıtımı” başlıklı 2 nci maddesinin (a) bendinde; “Yemekler yüklenici firmanın mutfağında pişirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamede yer alan söz konusu maddeye göre, yüklenici firma, yemek üretimini kendi tesislerinde yapacağından, yukarıda belirtilen ilgili mevzuat hükümlerine göre gıda üretiminde bulunan bir işyerinin gıda üretim izni almasının zorunlu olduğu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin belirtilen maddesi uyarınca gıda üretim izninin ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu belgeler arasında bulunduğu görülmüştür. Bundan dolayı, iddia konusu hususun yukarıda belirtilen ilgili mevzuat doğrultusunda idarece isteklilerden talep edilmesinde mevzuata aykırılık görülmediğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Bunu dışında, gıda üretim izni, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu belgeler arasında olduğundan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Tip İdari Şartnamesinin yukarıda belirtilen hükümleri gereği, isteklinin iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılması halinde, söz konusu belgenin her bir ortak tarafından ayrı ayrı idareye sunulması gerektiği belirlenmiştir. Bundan dolayı, idarece bu konuda yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılarak başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.
2 ve
3) Başvuru sahibinin 2 nci ve 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Birinci iddia hakkında yapılan değerlendirmede de bahsedildiği gibi, 5179 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin,
“Tescil ve Üretim İzni” başlıklı 28 inci maddesinde ise; “Bu Yönetmelik kapsamında yer alan ürünleri üreten iş yerleri üretime başlamadan önce imal edecekleri her ürünü ilgili mercie tescil ettirerek izin almak zorundadırlar. Bu amaçla;
a) Türk Gıda Kodeksi’nde tanımı yapılarak ürün tebliği yayımlanmış gıdalar için üretim izni almak isteyenler Ek-3’de yer alan beyanname ve ürün etiket örneği ile birlikte ilgili mercie başvurur.
b) Ürün tebliği yayımlanmamış gıdalar için üretim izni almak isteyenler Ek-4’deki bilgi ve belgelerle ilgili mercie başvurur…” hükmü yer almaktadır. Anılan Yönetmeliğin bu hükmünde bahsedilen Ek-3 ve Ek-4’de yer alan bilgilere göre, gıda üretim izin belgesi alınabilmesi için ilgili mercie “çalışma izni ve gıda sicili belgesi/numarası” ile başvurmak gerekmektedir.
5179 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin,
“Çalışma İzni ve Gıda Sicili Vermeye etkili Makamlar” başlıklı 24 üncü maddesinde; “Gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerleri için ilgili merci çalışma izni ve gıda sicili vermeye yetkilidir.” hükmü,
“Çalışma İzni ve Gıda Sicili” başlıklı 25 inci maddesinde; “Gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerleri çalışma izni ve gıda sicili almadan faaliyette bulunamazlar.”, hükmü
“Çalışma İzni ve Gıda Sicili Başvurusu” başlıklı 26 ncı maddesinde; "Çalışma izni ve gıda sicili almak isteyenler aşağıdaki bilgi ve belgelerle ilgili mercie başvururlar.
…
e) Gayrisıhhî Müessese ruhsatı veya noter onaylı nüshası…”, hükmü,
“Tanımlar ” başlıklı 4 üncü maddesinde; "b) İlgili merci: Bakanlık/Tarım İl Müdürlüğü, Valilik /İl Özel İdaresi,” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükmüne göre, gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten bir iş yerinin faaliyette bulunabilmesi için çalışma izni ve gıda sicili alması zorunludur. Çalışma izni ve gıda sicili almak isteyen bir firmanın ise ilgili mercie gayrisıhhi müessese ruhsatı veya noter onaylı nüshası ile başvuruda bulunması gerektiğinden, söz konusu firmanın gayrisıhhi müessese ruhsatına sahip olması, faaliyette bulunabilmesi açısından tabii bir sonuçtur.
Yapılan tespitler doğrultusunda, ilgili mevzuata göre gıda üreten işyerlerinin gayrisıhhi müessese ruhsatı, çalışma izni ve gıda sicili belgesi olmadan gıda üretim izni belgesine sahip olunamayacağı ve bu nedenle idare tarafından isteklilerden sadece gıda üretim izni belgesinin sunulmasının istenilmesinin yeterli olacağı anlaşıldığından, incelenen ihaleye ait idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde gıda üretim izni belgesinin yanı sıra gayrisıhhi müessese ruhsatının ve gıda sicili belgesinin fazladan istenildiği görülmesine karşın, gayrisıhhi müessese ruhsatı ile gıda sicili belgesine sahip olmadan ilgili mevzuat uyarınca firmaların gıda üretimi yapamayacağı ve dolayısıyla idari şartnamenin 7.1.(o) maddesinde istenilen bu belgelere gıda üretimi yapan firmaların sahip olmaları gerektiği belirlendiğinden, gıda üretim izni belgesinin yanı sıra gayrisıhhi müessese ruhsatı ile gıda sicili belgesinin de sunulmasına yönelik düzenlemenin isteklilerin teklif vermesini engelleyecek nitelikte olmadığı ve bahis konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.
Bunu dışında, söz konusu belgeler, mevzuat gereği alınması zorunlu belgeler arasında olduğundan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin son fıkrası ile Tip İdari Şartnamenin 7.1 maddesinin son fıkrasında yer alan hükümler gereği, isteklinin iş ortaklığı şeklinde ihaleye katılması halinde, söz konusu belgenin her bir ortak tarafından ayrı ayrı idareye sunulması gerektiği belirlenmiştir. Bundan dolayı, idarece bu konuda yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılarak başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İşletme Belgesi, 4857 sayılı İş Kanununun 78 nci maddesi uyarınca düzenlenmektedir. Anılan Kanun maddesinin 2 nci fıkrasında; “…Ayrıca bu Kanuna tabi işyerlerinde, işçi sayısı, genişlik, yapılan iş, işin özellikleri, ağırlık ve tehlikesi bakımından hangi işyerleri için kurulmaya başlamadan önce planların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yetkili teşkilatına gösterilerek kurma izni alınacağı bu işyerleri kurulduktan sonra yine aynı makama başvurularak işletme belgesi alınması gerekeceği, Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.
17.12.2004 tarih ve 25673 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Kurma İzni ve İşletme Belgesi Alınması Hakkında Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“İşyeri Kurma İzni: İşyerlerinin kurulmadan önce sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun kurulması için yapılan inceleme sonucunda verilen izin belgesi
İşletme Belgesi: İşyerlerinin kurma iznine uygun olarak kurulduğunun tesbiti için yapılan incelemede iş sağlığı ve güvenliği konusunda noksan husus bulunmaması halinde verilen izin belgesini, …ifade eder” hükmü yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin 1 nci fıkrasının (a) bendinde; “28/2/2004 tarihli ve 25387 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelikte belirtilen sanayiden sayılan işlerde 10 ve daha fazla kişinin çalıştığı işyerlerini, kapsar.” hükmüne,
“İşyeri Kurma İzni” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu Yönetmelik kapsamında bulunan tüm işyerlerine, kurulmaya başlamadan önce kurma izni alınması zorunludur.” hükmüne,
“İşletme Belgesi” başlıklı 6 ncı maddesinde de, “Kurma iznine esas teşkil eden belgelere uygun olarak kurulmuş olan işyerlerine, işletilmeye başlanılmadan önce işletme belgesi alınması zorunludur” hükmüne yer verilmektedir.
28/2/2004 tarihli ve 25387 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan; Sanayi, Ticaret, Tarım ve Orman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmeliğin 1 numaralı ekinde, “Yemek fabrikalarındaki üretim işleri” sanayiden sayılan işler arasında belirtilmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılan değerlendirmede, başvuru konusu ihalede istekliler tarafından sunulması istenilen İşletme Belgesi’nin, işyeri kurulmadan önce alınan işyeri kurma izninden sonra, işyerinin bu izne uygun olarak kurulması halinde düzenlenen ve bir tesisin iş sağlığı ve güvenliğine yönelik düzenlemelere uygun olarak faaliyette bulunduğunu gösteren ve tesisin kurulumunun tamamlanmasından sonra ilk üretime başlanması aşamasında alınması kanunen zorunlu bir belge olduğu anlaşıldığından, ihale konusu yemeğin yüklenicinin mutfağında pişirileceği dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede bu belgenin istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.3 üncü maddesinde;
“a) İstekli ihale konusu iş ile ilgili anahtar teknik personel olarak gıda mühendisi çalıştırmak zorundadır. Gıda mühendisinin asgari deneyim süresinin 5 yıl olduğunu gösterir meslek odasından alınan belgenin aslı veya noter tasdikli sureti.
b) Anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alındığını ve adına prim ödendiğini gösterir SGK’dan alınan onaylı belge ve anahtar teknik personelin diplomasının aslı veya noter tasdikli sureti.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.
Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir.
Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülür. Bu durumda özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; anahtar teknik personel olarak öngörülen personelin ilgili mevzuatı gereği kaydolması gereken meslek odası bulunmaması halinde deneyim süresi mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir…
Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez…” hükmüne yer verilmiştir.
Hizmet alımı ihalelerinde anahtar teknik personelin yeterlik kriteri olarak öngörülebileceği, bu durumda ilgili kişinin ihale konusu işin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunması şartlarının aranacağı ve anahtar teknik personele ilişkin deneyim süresi istenilmesi halinde asgari deneyim süresinin en fazla 5 yıl istenilebileceği belirtilmiş olup, incelenen ihalede ihale konusu hizmetin yemek alımı ve dağıtımı olduğu dikkate alındığında en az 5 yıl deneyimli gıda mühendisinin anahtar teknik personel olarak öngörülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Diğer yandan, Uygulama Yönetmeliğine göre, anahtar teknik personelin kamuda geçen deneyim süresini tevsik etmek üzere meslek odası belgesinin yanısıra hizmet çizelgesinin de sunulabilmesi imkânı bulunmasına rağmen, ihale konusu işte çalıştırılacak anahtar teknik personel ile ilgili olarak idari şartnamede; “Gıda mühendisinin asgari deneyim süresinin 5 yıl olduğunu gösterir meslek odasından alınan belgenin aslı veya noter tasdikli sureti” ile “anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alındığını ve adına prim ödendiğini gösterir SGK’dan alınan onaylı belge” istenmesi şeklinde yapılan düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anahtar teknik personele ilişkin 43 üncü maddesinde yer alan hükme birebir uygun olmadığı görülmektedir.
Bununla birlikte, tekliflerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan anahtar teknik personele ilişkin düzenlemelere uygun olarak hazırlanması gerektiği ve idari şartnamede yer alan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenleme ile çelişkili olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru dilekçesinde yer alan; “idarece ihaleye katılımı daraltacak maddeler konulması nedeniyle her sene yapılan ihalelerde geçerli teklif sayısının 1 olduğu ve bu teklifin de yaklaşık maliyete çok yakın olduğu” iddialarının daha önce aynı idare tarafından yapılan benzer ihalelere ilişkin olduğu ve söz konusu iddiaların şikayete konu ihalede yer alan iddiaları desteklemek üzere ileri sürüldüğü anlaşılmış olup, başvuru dilekçesinde itirazen şikayete konu ihale olarak belirtilen 2008/133214 İKN´li “Adana İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtım Hizmeti” ihalesi dışındaki söz konusu iddialar inceleme konusu edilmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
1) İhaleye ait idari şartnamenin 2.(a) maddesinde işin adı; “Adana İmareti Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtım Hizmeti” olarak belirtilmiştir.
İhale ilânının 4.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer işe ilişkin olarak; “Bu ihalede benzer iş olarak, Kamu ve veya/özel sektöre yapılan sözleşmeye bağlanmış yemek hazırlama ve dağıtım işleri kabul edilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş tanımı; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri, …ifade eder.” şeklinde yapılmıştır.
Yukarıda belirtilen tespitler doğrultusunda yapılan değerlendirmede, başvuruya konu ihalede benzer iş tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım işleri” ifadesinin, yemek hazırlanması ve dağıtılması işlerinin bir arada yapılması anlamını taşıdığı görülmektedir. İhale konusu işin, temel olarak, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak yüklenicinin mutfağında yapılacak yemek üretimi işi olduğu; üretilen yemeklerin ihtiyaç sahiplerine dağıtılması işinin ise ihale konusu işin asıl uzmanlık gerektiren kısmı olan yemek üretimi işi yanında ferî bir niteliğe sahip olduğu ve yemek üretimi yapan bir firmanın ihale dokümanında belirtilen koşulları karşılamak suretiyle dağıtım işini de yapabileceği göz önüne alındığında, söz konusu benzer iş tanımının rekabeti engelleyici nitelikte olduğu görüşüne varılmıştır. Benzer iş tanımının ihaleye katılımı artıracak şekilde yapılması gerektiği anlaşıldığından, benzer işe ilişkin düzenleme mevzuata uygun bulunmamıştır.
2) İhaleye ait ilânın 4.3.3.(b) ve idari şartnamenin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.2.5.(b) maddesinde; “İstekli, denetlemede kullanılmak üzere daireye bir binek araç tahsis edeceğine dair taahhütname verecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhaleye ait teknik şartnamenin “İşin Konusu” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu ihalenin konusu yüklenici tarafından idarece her ay belirlenecek listede belirtilen yemeğin pişirilmesi ve idarenin tespit ettiği fakirlerin evlerine dağıtımının yapılması işidir.”, düzenlemesi ile,
“Yemeğin Pişirilmesi ve Dağıtımı” başlıklı 2 nci maddesinin (b) bendinde; “Yemekler idare tarafından belirtilen muhtaçların adreslerine görevli personelinin refakatinde veya puantaj listesine göre teslim edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu ve ihale dokümanı ekinde muhtaç kimselerin sayısı ve adreslerine yer verildiği görülmüştür.
Söz konusu binek aracının yüklenici tarafından temin edileceği belirtildiğinden, araç maliyetinin, teklif tutarını oluşturan kalemler arasında yer aldığı anlaşılmasına karşın, aracın ne tür masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının ve araç masrafının belirlenmesini sağlayacak kriterlerin belirtilmediği görüldüğünden, idarece ihale dokümanında yapılan söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve ihale dokümanında yer alan söz konusu belirsizlik nedeniyle teklif maliyetinin sağlıklı bir şekilde belirlenemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptâli gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptâline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
İdari Şartnamede benzer iş tanımı olarak “Kamu ve / veya özel sektöre yapılan sözleşmeye bağlanmış yemek hazırlama ve dağıtım işleri kabul edilecektir. “ düzenlemesi yapılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (b) bendinin (2) nolu alt bendinde; idarece, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde ‘Benzer İş’; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler” şeklinde, “iş deneyim belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinde, “… İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımdan benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir. …” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan ihalede, ihale konusu işin “Sıcak Yemek Alımı ve Dağıtımı” işi olduğu, ihale konusu işte halk sağlığı dikkate alındığında kullanılacak malzemenin önem arz ettiği, ayrıca yemek dağıtımının tüm mahalleleri kapsadığı ve ihtiyaç sahiplerine zamanında ve hijyen koşulları sağlanarak ulaştırılmasının zorunlu olduğu, bunun için işe uygun donanım ve araçlar kullanılma gerekliliğinin bulunduğu göz önüne alındığında idarece yapılan benzer iş tanımının anılan Yönetmelik hükmüne uygun olarak yapıldığı ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki benzer iş tanımının kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde yapıldığı, ayrıca ekonomik açıdan avantajlı teklif olarak belirlenen teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu, mevcut düzenleme ile ihalenin sonuçlandırılabileceği anlaşıldığından, idarece yapılan benzer işe ilişkin düzenlemenin anılan Kanun ve Yönetmelik hükmüne uygun olduğu kanaatindeyim.
Öte yandan, ihaleye konu her işin kendine has özellikleri bulunmaktadır. Anılan işin muhtaçlara yemek alımı ve dağıtımı işi olduğu ve dağıtım aşamasının çok geniş bir mahali kapsadığı görülmektedir. İdarenin, yemeklerin sağlıklı ve zamanında ulaştırılmasını sağlayarak, muhtaç insanların mağduriyetinin önlenmesi ve suistimale yol açılmaması amacıyla bilhassa dağıtım safhasında yoğun kontroller yapması gerekmektedir.
İdari şartnamedeki “makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" kapsamında;
"b) İstekli denetlemede kullanılmak üzere daireye bir binek araç tahsis edeceğine dair taahhütname verecektir." düzenlemesinin, yemek dağıtımının yerindelik kontrolunda kullanılacak araç için yapıldığı ve araç maliyetine teklif maliyetini oluşturan kalemler arasında yer verildiği anlaşılmakta olup, “araç masrafının belirlenmesini sağlayacak kriterlerin belirtilmemesi” nin iptal nedeni olarak görülmesi mevzuat hükümleri ile bağdaşmamaktadır. Kaldı ki anılan işle iştigal eden isteklilerin bu gideri önceden öngörebilecekleri gibi bu giderlerin % 3 lük genel giderler masraflar içinde değerlendirilebileceği ve teklifin esasına etkili olmadığı açıktır.
Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, karar verilmesi gerektiği karşı oyu ile inceleme konusu ihalenin iptaline yönelik çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)