(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 97
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UY.II-752
Şikayetçi:
Mercan İnşaat ve Tic. Ltd. Şti., Cinnah Caddesi Pilot Sokak No:11/2 06690 Çankaya/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Rektörlük Merkez Kampüsü İstasyon Mevkii 45040 MANİSA
Başvuru tarih ve sayısı:
26.12.2008 / 37257
Başvuruya konu ihale:
2008/134704 İhale Kayıt Numaralı "Hastane İnşaatı (400 Yataklı 48000m2) Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve Y.54.73.0184/2009-105E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 08.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane İnşaatı (400 Yataklı 48000m2) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mercan İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.12.2008 tarih ve 37257 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kendilerine gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısının açıklama yapmaları için kendilerine tanınan süreden sonra ellerine geçtiği, bu nedenle cevabi yazılarını bu süreden sonra gönderebildikleri, idarenin gerek süresi içerisinde açıklama yapmadıkları gerekse yaptıkları aşırı düşük açıklamasının yeterli görülmediği gerekçesiyle tekliflerini haksız yere değerlendirme dışı bıraktığı iddiasına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 65 inci maddesinde de benzer hükme yer verilmiş, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak; yaklaşık maliyet, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve (K) katsayısının veri olarak alındığı bir sınır değer tespit edilerek, teklif fiyatları sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük tekliflere ilişkin açıklama istenilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
07.11.2008 tarihli ihale komisyonu kararının incelenmesi sonucunda; geçerli teklifler arasında yer alan ve idare tarafından mevzuatın ilgili maddeleri uyarınca tespit edilen sınır değerin altında kalan Fema İnş. Tic. Ltd. Şti., Mercan İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ve RİT İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, söz konusu isteklilerden Fema İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin aşırı düşük olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Mercan İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise hem aşırı düşük teklif sorgulamasına süresi içerisinde yanıt vermediği hem de aşırı düşük olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin RİT İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
İdare tarafından sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilmiş olan aşırı düşük açıklama istenilmesine ilişkin yazılarda;
“Kurumumuzun Hastane İnşaatı (400 Yt. 48.000 m2) ihalesi için vermiş olduğunuz teklif üzerinde yapılan incelemede yaklaşık maliyetimize göre teklifinizin aşırı düşük olduğu tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38. maddesi uyarınca bu konudaki açıklamanızı 23.10.2008 tarihi saat 10:00’a kadar yazılı olarak idaremize bildirmenizi, aksi halde teklifinizin değerlendirme dışı bırakılacağı hususunu bilgilerinize rica ederim.”
ifadesine yer verildiği görülmüştür.
İdarece başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararında anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma nedenine yer verilmediği, başvuru sahibinin bu çerçevede 18.11.2008 tarihli yazısı ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine ilişkin açıklama talebinde bulunduğu, idarenin 01.12.2008 tarihli açıklama yazısında, “…açıklamanızı 23.10.2008 tarih saat 10:00’a kadar yazılı olarak bildirmenizi, aksi halde teklifinizin değerlendirme dışı bırakılacağı bildirildiği halde verilen cevap 24.10.2008 tarihinde saat 14:45 de kurumumuza ulaşmıştır. Verilen metrajların yaklaşık maliyet metrajlarına uymadığı, poz noları için verilen birim fiyatlar güncel olmadığından teklifiniz değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadesine yer verildiği görülmüştür. Başvuru sahibince yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda ise, özetle; “aşırı düşük teklif sorgulamasına geç yanıt verildiği için tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı” hususlarına yer verilmiştir.
İhale işlem dosyasında, başvuru sahibine gönderilen aşırı düşük açıklama yazısının başvuru sahibince hangi tarihte tebellüğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge ya da bilgiye rastlanmamıştır. Bununla birlikte, itirazen şikayet dilekçesi ekinde yer verilen internet çıktısı “gönderi cevap” sayfasında, Manisa’dan Ankara’ya gönderilen RR01228986169 barkod numaralı bir gönderinin 14.10.2008 tarihinde kabul edildiği ve dağıtıcıya veriliş tarihinin 23.10.2008 saat:08:13 olduğu görülmektedir. Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan karardan ve idarece başvuru sahibine gönderilen aşırı düşük sorgulama yazısından, idarece söz konusu yazının 14.10.2008 tarihinde gönderildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca, idarenin, başvuru sahibince aşırı düşük sorgulama yazısının daha erken tebellüğ edildiği şeklinde bir iddiası da bulunmamaktadır. Bu çerçevede; başvuru sahibinin, idarenin aşırı düşük sorgulama yazısını 23.10.2008 tarihinde tebellüğ ettiği şeklindeki beyanının doğru olduğunun kabulü gerektiği anlaşılmaktadır.
Açıklama süresinin 23.10.2008 tarihinde saat:10:00’da sona erdiği ve açıklama yazısının idareye ulaşması için de postada belli bir süre geçeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına yanıt vermek için tanınan sürenin makul olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taratan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde;
“…
Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir (Standart Form KİK039.0/Y).
Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.
…”
düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamenin 7.3.2.1 inci maddesinde, anahtar teknik personel olarak; en az 5’er yıl deneyimli, birer adet inşaat, makine, elektrik ve harita mühendisi istenmiştir.
Başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel olarak aşağıdaki personel teklif edilmiştir.
Adı ve Soyadı Unvanı Toplam Deneyimi (Yıl)
…. İnşaat Mühendisi 10
… Mimar 14
… Makine Mühendisi 28
… Elektrik Mühendisi 29
Söz konusu anahtar teknik personelden ...’a ilişkin olarak oda sicil kayıt belgesi sunulmuş, adına prim ödendiğini veya işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belge sunulmamıştır. Diğer üç anahtar teknik personele ilişkin olarak oda sicil kayıt belgeleri ve ilgililer adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler sunulmuştur.
Başvuru sahibi tarafından sunulan 23 Mart 2007 tarihli ticaret sicil gazetesi nüshasından, 15.03.2007 tarih ve 12 sayılı “ortaklar kurulu kararı” ile, şirket ortaklarından ...’ın süresiz olarak şirket “teknik müdürlüğüne” atandığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, başvuru sahibince sunulan imza sirkülerinden, 30.09.2005 tarih ve 008 nolu “şirket ortaklar kurulu” kararı ile, ... ve ...’ın şirket müdürü olarak atandıkları ve ortaklar kurulu kararı gerektirmeyen konularda anılan şahısların münferit olarak şirket unvanı altında vaz edecekleri imzaları ile “temsil” ve “ilzam” etmelerine karar verildiği belirtilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde yer alan düzenlemede, limited şirketlerde sadece müdürlük görevini yürüten ortaklar için isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belgelerin aranmayacağı açıkça ifade edilmiştir.
Anılan düzenlemede yer alan müdürlük sıfatını şirketi temsile yetkili şirket müdürü olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu nedenle şirketi temsile yetkili şirket müdürü dışındaki müdürler, anahtar teknik personel olarak öngörüldükleri takdirde, şirket bünyesinde çalıştıklarına dair sosyal güvenlik kurumu belgelerinin sunulması zorunludur.
Bu çerçevede; başvuru sahibi şirketin ortaklarından olan ve teknik müdür sıfatını taşıyan ...’ın şirketi “temsil” ve “ilzama” yetkili müdür sıfatıyla şirketi temsil yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, bu kişi adına prim ödendiğini veya bu kişilerin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgelerinin başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği, başvuru sahibi tarafından sunulan belgeler arasında, anılan kişinin ihale tarihi itibariyle istekli bünyesinde çalıştığına dair bu kişiler adına prim ödendiğini veya bu kişilerin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgeleri bulunmadığından ve bu eksiklik sonradan tamamlatılabilecek nitelikte olmadığından, başvuru sahibinin teklifinin “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “B II Grubu Özelliği olan İhtisas hastaneleri işi benzer iş olarak değerlendirilecektir.”,
İhale ilanının benzer işe ilişkin 4.4 üncü maddesinde de; “Bu ihalede benzer iş olarak, B II Grubu Özelliği olan İhtisas hastaneleri işi benzer iş olarak değerlendirilecektir ve ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; Mimar veya İnşaat Mühendisidir.”
düzenlemeleri yer almaktadır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından sunulan ve Şişli Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 27.05.2008 7422-R-349714 sayılı iş denetleme belgesine konu olan işin, “alışveriş merkezi inşaatı” işi olduğu anlaşılmaktadır.
Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde; “…ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazılarının seçilerek benzer iş olarak belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır.” açıklaması yer almaktadır.
Bu itibarla, anılan Tebliğe aykırı şekilde yapılan benzer iş tanımının katılımı engelleyici ve rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu çerçevede ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Başvuruya konu ihalenin, Kamu İhale Kurulunun 02.02.2009 tarih ve 2009/UY.II-489 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, başvuruya konu ihale, Kurulun 02.02.2009 tarih ve 2009/UY.II-489 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Karar verilmesine yer olmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)