(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4735 S. K. m. 27, 37, 39)
Toplantı No: 2008/081
Gündem No: 20
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UM.I-5079
Şikayetçi:
Penta Elektronik Medikal Sistemler San. ve Tic. A.Ş., Hoşdere Cad. Fuar Sok. Alper 2 İş Merkezi No:5/3 06540 Yukarıayrancı/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Gaziantep Çocuk Hastanesi Baştabipliği, Osmangazi Mah. Çevik Kuvvet Bitişiği Şehitkamil/GAZİANTEP
Başvuru tarih ve sayısı:
25.11.2008 / 33784
Başvuruya konu ihale:
2008/164870 İhale Kayıt Numaralı “1 Adet Ekokardiografi Cihazı Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
04.12.2008 tarih ve I.M.49.43.0162/2008-78E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Gaziantep Çocuk Hastanesi Baştabipliği tarafından 04.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “1 Adet Ekokardiografi Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Penta Elektronik Medikal Sistemler San. ve Tic. A.Ş.’nin 14.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.11.2008 tarih ve 33784 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
İhale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen Siemens Acuson marka X-300 Premium Edition model cihazın, teknik şartnamenin 21 nci maddesinde yer alan; “Sistem eş zamanlı (real time) olarak myokardın yer değiştirmesini renk kodları ile gösterebilen yazılıma sahip olmalıdır.” şeklindeki düzenlemeyi karşılamadığı, anılan isteklinin bir üst model olan Sequoya 512’de bu özelliğin mevcut olduğu, ancak şartnameye uyan ve bir üst model olan cihaz yerine alt modelini teklif ederek hem idarenin zarara uğramasına sebep olduğu, hem de haksız rekabet oluşmasına sebep olduğu iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İnceleme konusu ihale için idarece bir teknik şartname hazırlanmış ve teknik şartnamenin 21 inci maddesinde; “Sistem eş zamanlı (real time) olarak myokardın yer değiştirmesini renk kodları ile gösterebilen yazılıma sahip olmalıdır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde, isteklilerin teklifleri ile birlikte vermesi gereken belge ve yeterlik kriterlerine yer verilmiştir. Bu kapsamda idari şartnamenin 7.3.1 maddesinin (b) bendinde; “Teknik şartnameye uygunluk belgesi, (Teknik şartnamede belirtilen maddelere tek tek cevap verilmesi gerekmektedir.)” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
İhale üzerinde kalan istekli tarafından, “Siemens Marka Acuson X300 Model Renkli Doopler Ekokardiyografi Cihazı Şartnameye Uygunluk Belgesi” ile teknik şartnamenin 21 inci maddesine; “Sistem eş zamanlı (real time) olarak myokardın yer değiştirmesi renk kodları ile gösterebilen yazılıma sahiptir.” şeklinde cevap verilmiştir.
Diğer taraftan; idari şartnamede isteklilerden teklifleri ile birlikte verilmesi gereken; numune, katalog veya demonstrasyon yapılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İnceleme konusu ihalede uyuşmazlık konusunun teklif edilen cihazda bir yazılımın bulunmadığı yönünde olup, ihale dokümanı ile katalog istenmiş olsa bile, söz konusu katalog üzerinden idarece hazırlanmış özel şartları taşıyan teknik şartname maddelerine cevap verebilecek nitelikte bir katalogun bulunamayacağı, katalogların daha genel bilgileri içerdiği hususu da dikkate alındığında katalogun her zaman teknik şartname şartlarını birebir karşılayabilme imkanın olmadığı, ayrıca bazı yazılımların önceden cihazda kurulma zorunluluğu olmadığı, daha sonra cihaza yüklenebileceği veya güncelleştirilebileceği hususu da göz önünde bulundurulduğunda ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnamenin 21 nci maddesini sağlamadığı hususunun ihale dokümanındaki mevcut düzenleme çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirilebilme imkanı bulunmamaktadır. Söz konusu hususun ancak demonstrasyon yapılmak suretiyle veya sözleşmenin uygulanması aşamasında muayene ve kabul komisyonu tarafından tespit edebilme imkanı bulunmaktadır.
İhale dokümanı; idari şartname, ihtiyaç listesi, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve standart formlardan oluşmakta ve bu haliyle ihale dokümanı bir bütün olarak değerlendirilmektedir. İdarece hazırlanan ihale dokümanı çerçevesinde yapılan değerlendirmede, idarenin teknik kriterlerini ortaya koyduğu, söz konusu teknik kriterlere uygun ürün teklif edildiğine ilişkin teknik şartnameye uygunluk beyanının istendiği, isteklilerin de ihale dokümanını okuyup bir bütün olarak kabul ederek hiçbir ayrım ve sınırlama yapmadan tekliflerini dokümana uygun olarak verdikleri, buna göre tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif edilen ürünlerin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığı hususunda başkaca bir değerlendirme kriterinin bulunmadığı, bu bağlamda isteklilerin teklif mektubunda yer alan; “İdarenizce 04/11/2008 tarihinde ihalesi yapılacak olan Ekokardiyografi Cihazı Alımı işine ait ihale dokümanını oluşturan bütün belgeler tarafımızdan incelenmiş, okunmuş ve herhangi bir ayrım ve sınırlama yapmadan bütün koşullarıyla kabul edilmiştir. İhaleye ilişkin olarak aşağıdaki hususları içeren teklifimizin kabulünü arz ederim.“ şeklindeki ifade de göz önünde bulundurulmak suretiyle verilen tekliflerin uygun olduğu değerlendirilerek ihale kararının alınması gerekmektedir.
Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan ve idarelerce standart olarak kullanılması zorunlu olan tip sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde yüklenicinin yükümlülükleri, 29 uncu maddesinde yer alan; “Yüklenici, taahhüdü çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan mal temini, teslimi veya kullanılması, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ile üçüncü kişilere, çevreye veya İdare personeline verilen zarar ve ziyanlardan doğrudan sorumludur. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 inci maddesi hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenlemeyle yüklenicinin tazmin sorumluluğu, 37 nci maddesi ile kabulden sonraki hata ve ayıplardan sorumluluk, 38 inci maddesi ile yüklenicinin sözleşme ile teslimini taahhüt ettiği işe ilişkin sorumluluk, 39 uncu maddesi ile de sözleşme ve eklerine uymayan işler düzenlenmiştir. Diğer taraftan idari şartnamenin 53 üncü maddesi ile de idarece yapılacak muayene ve kabul işlemlerine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Buna göre idareye teslim edilen malın ihale dokümanına uygun olarak kabulü, sözleşmenin uygulanması aşamasında muayene ve kabul komisyonu marifetiyle idarenin sorumluluğundadır.
Yüklenici tarafından dokümana aykırı olarak fark edilmeden idareye teslim edilen ürünler için 4735 sayılı Kanunun “Yüklenicinin ceza sorumluluğu” başlıklı 27 nci maddesinde yer alan; “İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir..” hükmü gereğince idarelerce işlem yapılması gerekmektedir.
Sonuç olarak; ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ve ihale üzerinde kalan istekli tarafından idareye verilen ilgili belgeler çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesi aşaması için teklif edilen ürünün teknik şartnameyi sağladığı kabul edilerek işlem tesis edilmesi gerektiği, ancak ihale üzerinde kalan isteklinin idareye teknik şartnameye uygun olarak ürünü teslim etmesi bu hususun teyidinin de sözleşmenin uygulanması aşamasında muayene ve kabul komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede 2 adet ihale dökümanının satın alındığı 2 isteklinin teklif verdiği, ancak yapılan inceleme sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından verilen teklif fiyatın yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından verilen teklif fiyatın ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
Gaziantep Çocuk Hastanesi Baştabipliği tarafından yapılan 2008/164870 İKN’li “1 Adet Ekokardiografi Cihazı Alımı” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin 120.000,00 YTL olarak belirlendiği;
İncelemeye konu ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, ihale üzerinde kalan isteklinin (Prizma-Med Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.) teklif bedelinin (116.000,00 YTL) yaklaşık maliyete yakın, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibinin (Penta Elektronik Medikal Sistemler San. Ve Tic. A.Ş.) teklif bedelinin (129.000,00 YTL) ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu zira tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı,
İdari şartnamede isteklilerden teklifleri ile birlikte verilmesi gereken; numune veya demonstrasyon yapılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, teklif edilen cihazın teknik şartnamenin 21 nci maddesini sağlamadığı hususunun ihale dokümanındaki mevcut düzenleme çerçevesinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirilebilme imkanı bulunmadığı, söz konusu hususun ancak demonstrasyon yapılmak suretiyle tespit edebilme imkanı bulunduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)