(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 1) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 12)
Toplantı No: 2009/041
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 07.05.2009
Karar No: 2009-UH.I-1483
Şikayetçi: Ek-Kar Özel Güv. Sist. İnş. Gıda Temizlik Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., -Atatürk Mahallesi 3. Sokak Kaplan İşmerkezi 2 Kat.1 Merkez/Şanlıurfa
İhaleyi yapan idare: Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği, Turgut Resi Mah. Hastane Cad. ADIYAMAN
Başvuru tarih ve sayısı: 15.04.2009 / 9011
Başvuruya konu ihale: 2009/18530 İhale Kayıt Numaralı "Malzemesiz Genel Tem. İlaçlama, Teknik Servis,malzeme-Hasta Taşıma ve Ziyaretçi Yönlendirme Hiz.Alım" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 29.04.2009 tarih ve I.H.08.97.0022/2009-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 03.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemesiz Genel Temizlik, İlaçlama, Teknik Servis, Malzeme-Hasta Taşıma ve Ziyaretçi Yönlendirme Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ek-Kar Özel Güv. Sist. İnş. Gıda Temizlik Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.04.2009 tarih ve 9011 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamede “teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddenin 2 defa ve farklı içerikte düzenlenmesi nedeniyle teklif vermede tereddüde düşüldüğü,
2) İdari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflar başlıklı ikinci 26 ncı maddesinin 26.8 alt maddesinde, resmi ve dini tatil günlerinde düzenlenen tabloda 95 kişinin 21 tam günde 47 personelin ise 6 yarım günde çalıştırılacağı öngörüldüğü, buna göre, toplam 2277 günün elde edildiği, oysa idare tarafından 19.03.2009 tarihinde düzenlenen zeyilname ile birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde değişiklik yapıldığı ve bu cetvelin 4 üncü satırında resmi ve dini tatil günlerinde çalışacak personel sayısının 2280 olarak gösterildiği, bunun idari şartnamedeki personel ve gün sayısına ilişkin düzenlemelerle uyumlu olmadığı, zeyilnamede, idari ve teknik şartnamede değişiklik yapıldığına dair bilgi bulunmamasının Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu,
3) İşin süresi 1 yıl 7 ay olup 1 yıldan sonra çalışan personelin yıllık ücretli izin hakkı doğacağından, 225 kişiden kaçının 1 yılı dolduracağının öngörülememesi nedeniyle teklif fiyatın belirlenemeyeceği ve bu konuda tereddüdün yaşandığı,
4) Teknik şartnamede, “Çamaşırhanede kullanılan makinelerin her türlü bakım onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, bu işin maliyetinin belirsiz olduğu ve teknik şartname ile teklif fiyatlara dahil masrafları düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu,
5) Teknik şartnamenin ilaçlama ve işyeri hekimliği ile ilgili düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu,
6) Teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde yer alan düzenlemenin İş Kanununun 18 inci maddesine aykırı olduğu ve bu düzenlemenin katılımı engellediği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1, 2, 3 ve 5 inci iddialarına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü, “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise; “İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.
Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddialar ile ilgili idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı, ayrıca başvuru süresinin de dolduğu anlaşıldığından bu iddialara ilişkin olarak inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 1 inci maddesinin “Çamaşırhane hizmetleri” başlığı altında, “Çamaşırhanede kullanılan makinelerin her türlü bakım onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi ve “Genel Temizlik, Çamaşırhane, İlaçlama, Bahçe Hizmetleri ile İlgili Özel Şartlar” başlığının 17 nci maddesinde de, “Çamaşırhanede kullanılan makinelerin her türlü bakım onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Hizmet süresinin bitiminde firmaya teslim edilmiş bulunan her türlü demirbaş ve sarf malzemesi eksiksiz ve sağlam olarak idareye teslim edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Başvuru dilekçesinde, bu makinelerin sayısının belirsiz olduğundan bahsedilmektedir. Ancak, teklif sunulmadan önce iş yerini görerek bu tespitin yapılması mümkün olup yukarıdaki düzenlemeler ile kastedilen işin devamı süresince kullanım sırasında doğacak arızaların giderilmesidir. Buna ilişkin giderin önceden öngörülmesi ve kesin olarak tespitinin yapılması idare için de mümkün değildir. Bu nedenle, idarece yaklaşık maliyet “% 10 kar ve genel gider” dahil edilerek hesaplamıştır. Bu tür öngörülemeyen masrafların bu kalemden karşılanması mümkün olup teklif fiyatı hazırlamada belirsizlik oluştuğu iddiası yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin “Malzemesiz Genel Temizlik ve İlaçlama, Teknik Servis Hizmetleri, Malzeme-Hasta Taşıma ve Ziyaretçi Yönlendirme Hizmeti Personellerinin Görevleri” başlığı altında 9 uncu maddesinde, “Yüklenici firma çalışan personelden doğrudan sorumlu olup toplu halde gösteri, yürüyüş, toplantı ve her ne şekilde olursa olsun protesto tipi davranışlarda bulunmayacak. Şayet böyle bir olay vuku bulursa her hangi biri ihtara, uyarıya gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecek ve doğabilecek zararlar yüklenici firma tarafından tazmin edilecektir. Münferit disiplinsizliklerde personelin yeri değiştirilme yoluna gidilmeyecek ilişiği tamamen ve hemen kesilecektir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
İş Kanununun 1 inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir. Bu Kanun, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.” hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla ihale konusu işin yapılacağı yerde de İş Kanunu hükümleri geçerli olacaktır. Ayrıca İş Kanunu’nun “Feshin Geçerli Sebebe Dayandırılması” başlıklı 18 inci maddesinde;
“… Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak….” şeklinde hüküm bulunmaktadır.
İdarece teknik şartnamede yapılan düzenlemenin amacı, işin yürütülmesi aşamasına ilişkin olarak işyeri düzenini ve işin niteliği gereği devamlılığını sağlamak olup bu düzenlemenin işçilerin İş Kanunundan doğan haklarının kullanılmasını engelleyici sonuç doğuracağı kabul edilemez. Dolayısıyla, anılan düzenleme firmaların teklif vermesini engelleyici bir nitelikte bulunmadığından iddia yerinde görülmemiştir.
Açılanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
EK GEREKÇE
Başvuru sahibi tarafından;
“1-İdari şartnamede “teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddenin 2 defa ve farklı içerikte düzenlenmesi nedeniyle teklif vermede tereddüde düşüldüğü,
2- İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan masraflar başlıklı ikinci 26 ncı maddesinin 26.8 alt maddesinde, resmi ve dini tatil günlerinde düzenlenen tabloda 95 kişinin 21 tam günde 47 personelin ise 6 yarım günde çalıştırılacağı öngörüldüğü, buna göre, 2277 günün elde edildiği, oysa idare tarafından 19.03.2009 tarihinde düzenlenen zeyilname ile birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde değişiklik yapıldığı ve bu cetvelin 4 üncü satırında resmi ve dini tatil günlerinde çalışacak personel sayısının 2280 olarak gösterildiği, bunun idari şartnamedeki personel ve gün sayısına ilişkin düzenlemelerle uyumlu olmadığı, zeyilnamede, idare ve teknik şartnamede değişiklik yapıldığına dair bilgi bulunmamasının Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu,
3- İşin süresi 1 yıl 7 ay olup 1 yıldan sonra çalışan personelin yıllık ücretli izin hakkı doğacağından, 225 kişiden kaçının 1 yılı dolduracağının öngörülmemesi nedeniyle teklif fiyatın belirlenemeyeceği ve bu konuda tereddüdün yaşandığı” iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.
Ancak söz konusu iddialara idareye yapılan şikayet başvurusunda yer verilmediğini, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında yer alan, “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü gereğince, yukarıda belirtilen iddialarla ilgili olarak bir değerlendirme yapılamadığı, bu nedenle söz konusu iddiaların Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum. (¤¤)