(4734 S. K. m. 4, 12, 56) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 71) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/083
Gündem No: 83
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UH.I-5233
Şikayetçi:
3M Temizlik Lojistik Özel. Sağ. Hiz. İlaç Bil. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Manavkuyu Mah. 277/1 Sok. No:23 Bornova / İZMİR
İhaleyi yapan idare:
Aliağa Belediye Başkanlığı, Kültür Mah. İstiklal Cad. No:66 Aliağa / İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı:
Başvuruya konu ihale:
2008/153686 İKN’li “Mimarlık, Mühendislik, Harita, İmar Planlama, Bakım Onarım, Mesleki Eğitim, Muhasebe ve Taşıma Hizmetleri Personel Destek Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
24.12.2008 tarih ve I.H.50.24.0183/2008-47E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Aliağa Belediye Başkanlığı tarafından 07.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mimarlık, Mühendislik, Harita, İmar Planlama, Bakım Onarım, Mesleki Eğitim, Muhasebe ve Taşıma Hizmetleri Personel Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak 3M Temizlik Lojistik Özel. Sağ. Hiz. İlaç Bil. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 19.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.12.2008 tarih ve 34711 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline,
2) Aynı idare tarafından aynı nitelikteki işin daha önce ihaleye çıkarıldığı, ancak bu ihalenin 04.02.2008 tarih ve 2008/UH.Z-561sayılı Kurul kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere belirtilen şekilde ihaleye çıkılamayacağı ifade edilerek ihalenin iptaline karar verildiği, buna rağmen idare tarafından aynı şekilde ihaleye çıkıldığı hususu da göz önünde bulundurularak; 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işin belediye çocuk bakımevi personeli, bayındırlık ve teknik personel, sosyal hizmet uzmanı, şehir plancısı ve idari destek hizmetleri olmak üzere 49 personelin çalıştırılması olarak belirtildiği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez hükmüne aykırı olduğu,
2) İdari şartnamede konsorsiyumların ihaleye teklif veremeyeceği ve ihale konusu işin bir kısmı veya tamamının alt yüklenicilere yaptırılamayacağının belirtildiği, buna göre ihale konusu işin farklı uzmanlıklar gerektirdiği hususunun göz ardı edilerek düzenleme yapıldığı,
3) İdari şartnamede her türlü personel hizmetinin benzer iş olarak kabul edildiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri gereği çalıştırılacak personelin bünyesinde çalıştırılıyor olması ve bu kişilerin ilgili yerlerden alınan iş denetleme ve iş yönetme gibi belgelerin de istenilmesi gerektiği dikkate alındığında idare tarafından istenilen iş deneyiminin mevzuata aykırı olduğu,
4) İdari şartnamede istenilen ISO 9001 kalite yönetim sistemi belgesinin hangi iş kapsamında istendiğinin anlaşılamadığı,
5) İdari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflar maddesinde çalışan personele yemek, yol ücreti ile giyim malzemesi verilmeyeceği belirtilerek rekabet ve eşit muamelenin kalktığı, bu durumda firmaların işi alabilmek için sadece asgari işçilik maliyetini teklife yazacakları, firmaların kar marjı koymalarının engellendiği,
6) İhale dokümanı kapsamında çalıştırılacak personelin ne iş yapacağına ve hangi şartları taşıyacaklarına dair hiçbir belge ve bilgininin bulunmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 24 ve 5 inci maddelerine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “Mimarlık, Mühendislik, Harita, İmar Planlama, Bakım Onarım, Danışmanlık, Organizasyon, Mesleki Eğitim, Muhasebe ve Taşıma Hizmetleri Personel Hizmet Alımı” olarak tanımlandığı, işin türünün ise “Mimarlık, Mühendislik, Harita, İmar Planlama, Bakım Onarım, Danışmanlık, Organizasyon, Mesleki Eğitim, Muhasebe ve Taşıma İşlerinde 49 Personel Çalıştırılması Hizmet Alımı” olarak belirtildiği tespit edilmiştir.
İdari şartnamenin 7.3.2 maddesinde, bir kısım hizmetlerde çalıştırılması düşünülen personelin nitelik ve sayılarına yer verilmiş, diğer kısım hizmetlerde çalıştırılması düşünülen personelin ise sadece sayılarına yer verilmiş olup, idari şartnamedeki tablo aşağıdadır:
Mimarlık Hizmetleri
(2 Mimar, 1 Peyzaj Mimarı) 3 Kişi
Mühendislik Hizmetleri
1 Elektrik Mühendisi 1 Kişi
Harita ve İmar Planlama Hizmetleri
(2 Şehir Plancısı, 1 Harita Teknikeri) 3 Kişi
Bakım-Onarım Hizmetleri
(4 Elektrik Teknikeri, 2 Elk.Teknisyeni, 2 İnş. Teknikeri,
2 Bakım Tekn., 2 Marangoz, 3 İş Makinesi Operatörü) 15 Kişi
Danışmanlık Hizmetleri 3 Kişi
Organizasyon Hizmetleri 7 Kişi
Mesleki Eğitim Hizmetleri 11 Kişi
Muhasebe Hizmetleri 2 Kişi
Taşıma Hizmetleri 4 Kişi
Diğer taraftan, idari şartnamenin 26 ncı maddesindeki düzenlemeden, sadece sayılarına yer verilen hizmetlerde çalışacak olanların; 1 sosyal hizmet uzmanı, 6 çocuk gelişim uzmanı, 3 çocuk bakıcısı, 1 servis şoförü, 1 aşçı ve 1 aşçı yardımcısı, 1 halk oyunları öğreticisi, 1 kamu yönetimcisi, 1 basın ve halkla ilişkiler görevlisi, 2 danışma ve yönlendirme görevlisi, 3 halkla ilişkiler görevlisi, 1 sosyolog, 1 veteriner, 1 makam şoförü, 1 danışman, 1 kütüphane görevlisi ve 1 emlak uzmanı olduğu anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, aynı idare tarafından aynı nitelikteki işin daha önce ihaleye çıkarıldığı, ancak bu ihalenin 04.02.2008 tarih ve 2008/UH.Z-561 sayılı Kurul kararıyla “İhale dokümanında işin niteliğine ilişkin yapılan düzenlemeler ile yukarıda anılan mevzuat hükmü bir arada değerlendirildiğinde, başvuru konusu ihalede idare adına çocuk bakımevinde ve bayındırlık işlerinde çalıştırılmak üzere personel istihdamının öngörüldüğü, muhtelif işlerin belediye adına yapılması işinin işçilik hizmet alımı şeklinde bir ihale yolu ile gerçekleştirilmek istenildiği, personel istihdamına yönelik bu tip bir alımın yukarıda yer alan hizmet tanımı içinde yer almadığı, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine, idarede personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.” denilerek ihalenin iptaline karar verildiği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde; “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,” şeklinde tanımlanmıştır.
İhale dokümanında işin niteliğine ilişkin yapılan düzenlemeler ile yukarıda anılan mevzuat hükmü bir arada değerlendirildiğinde, başvuru konusu ihalede idare adına personel istihdamının öngörüldüğü, iş tanımı yapılmaksızın muhtelif işlerin belediye adına yapılması işinin işçilik hizmet alımı şeklinde bir ihale yolu ile gerçekleştirilmek istenildiği, personel istihdamına yönelik bu tip bir alımın yukarıda yer alan hizmet tanımı içinde yer almadığı, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine, idarede personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin bu haliyle ihale konusu edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 04.02.2008 tarih ve 2008/UH.Z-561sayılı Kurul kararı da dikkate alınarak başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin birinci iddiası üzerine yukarıda yapılan hukuki değerlendirmede açıklandığı üzere, iş tanımı yapılmaksızın muhtelif işlerin belediye adına yapılması, işçilik hizmet alımı şeklinde bir ihale yolu ile gerçekleştirilemeyeceğinden ikinci iddiaya ilişkin bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin birinci iddiası üzerine yukarıda yapılan hukuki değerlendirmede açıklandığı üzere, iş tanımı yapılmaksızın muhtelif işlerin belediye adına yapılması, işçilik hizmet alımı şeklinde bir ihale yolu ile gerçekleştirilemeyeceğinden üçüncü iddiaya ilişkin bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin birinci iddiası üzerine yukarıda yapılan hukuki değerlendirmede açıklandığı üzere, iş tanımı yapılmaksızın muhtelif işlerin belediye adına yapılması, işçilik hizmet alımı şeklinde bir ihale yolu ile gerçekleştirilemeyeceğinden dördüncü iddiaya ilişkin bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde, işçilere iş elbisesi verilmeyeceği, yemek ve yol bedeli ödenmeyeceği düzenlemesinin yapıldığı tespit edilmiştir.
İhale konusu işin yürütülmesi aşamasında çalışacak personele yol, yemek ücreti ve giyim malzemesi verilmesi hususunda idarenin takdir hakkı bulunmakta olup, teklif fiyatlarının eşit olması halinde iş deneyim belgesi tutarlarının değerlendirerek ihalenin sonuçlandırılacağı Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 71 nci maddesinde belirtilmiştir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin birinci iddiası üzerine yukarıda yapılan hukuki değerlendirmede açıklandığı üzere, iş tanımı yapılmaksızın muhtelif işlerin belediye adına yapılması, işçilik hizmet alımı şeklinde bir ihale yolu ile gerçekleştirilemeyeceğinden altıncı iddiaya ilişkin bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
Yapılan incelemede, idari şartnamenin, son sayfada isim ve unvanı altında imzası bulunan Av. Mehmet Eroğlu (Danışman) ve Ahmet Volkan Birol (İnşaat teknikeri) tarafından hazırlandığı, ayrıca Av. Mehmet Eroğlu’nun ihale dokümanının her sayfasında yer alan mühür üzerinde imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.
İlgili idareden 24.12.2008 tarih ve 1170 sayılı yazı ile idareye anılan şahısların statüsü ve yüklenici personeli olarak çalışıp çalışmadıkları tarafımızdan sorulmuş, idarenin 24.12.2008 tarih ve M.35.6.ALİ.61/770 sayılı yazısında ise özetle; Ahmet Volkan Birol’un sözleşmeli personel olarak çalıştığı, Av. Mehmet Eroğlu’nun ise hizmet alımı sözleşmesi kapsamında hizmet müteahhidi personeli statüsünde çalıştığı, Av. Mehmet Eroğlu’nun daha önce yapılan 2008/40515 İKN’li “2008 yılı (01.07.2008-31.12.2008) Mimarlık, Mühendislik, Harita, Mesleki Eğitim, Danışmanlık, Taşıma Personel Destek Hizmet Alımı” ihalesine bağlı sözleşme kapsamında çalıştığı, anılan şahsın tam gün esasına dayalı olarak belediyeleri adına ve yararına işlemleri yürüttüğü, sadece kendi imzası ile ihale dokümanı hazırlamadığı, belediyeleri kadrosunda çalışan personel ile birlikte çalıştığı ve doküman düzenlemesine katkı sağladığı ifade edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin birinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin hazırlanmasında görev alanlardan Av. Mehmet Eroğlu’nun hizmet alımı sözleşmesi kapsamında yüklenici personeli statüsünde çalıştığı ihaleyi yapan idarenin anılan yazısından anlaşılmakta olup, bu durum idari şartnamelerin idarelerce hazırlanması esasına aykırılık teşkil etmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline,
2) Aynı idare tarafından aynı nitelikteki işin daha önce ihaleye çıkarıldığı, ancak bu ihalenin 04.02.2008 tarih ve 2008/UH.Z-561sayılı Kurul kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere belirtilen şekilde ihaleye çıkılamayacağı ifade edilerek ihalenin iptaline karar verildiği, buna rağmen idare tarafından aynı şekilde ihaleye çıkıldığı hususu da göz önünde bulundurularak; 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)