(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 42, 66)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 51
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-832
Şikayetçi:
Adıyaman Özel Sevgi Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., Turgut Reis Mah. Sakarya Cad. Defterdarlık Karşısı No:2 ADIYAMAN
İhaleyi yapan idare:
Adıyaman 82. Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği, Atatürk Bulvarı ADIYAMAN
Başvuru tarih ve sayısı:
09.01.2009 / 844
Başvuruya konu ihale:
2008/174418 İhale Kayıt Numaralı "İşitme Testleri ve Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmet Alımı (2 Nci Grup)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve H.01.40.0180/2009-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adıyaman 82. Yıl Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 16.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İşitme Testleri ve Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmet Alımı (2 nci Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Adıyaman Özel Sevgi Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.01.2009 tarih ve 844 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 2 nci kısmına ilişkin (Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmeti), ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin süre ve bedel içermediği, Adıyaman İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün tedavi giderleriyle ilgili olduğu ve herhangi bir sözleşmeye dayanmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa sundukları iş deneyim belgesinin Maliye Bakanlığı, Emekli Sandığı, Özel Hastaneler Platformu Derneği ve kendilerinden oluşan dörtlü protokol çerçevesinde, diğer memurların yanında, Adıyaman İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün memur çalışanlarına halen vermekte olduğu sağlık hizmeti niteliğindeki Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Tedavisi Hizmeti’nden dolayı kazanılmış olduğu ve benzer iş tanımına uygun olduğu, iddia edilen aksine sözleşme ve tarih olduğu, halen devam eden bir iş olduğundan kesin bir bedel belirlenemediği, kendi teklifleri ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi arasında 747.446,50 YTL’lik fark söz konusu olduğu ve kamu menfaati dolayısıyla ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari şartnamenin 7.3.1 maddesinde isteklilerden, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında, kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %20 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenmiş, 7.4 üncü maddesinde benzer iş, “her türlü fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetleri alımı işi” olarak tanımlanmıştır.
Başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik için Adıyaman İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 15.12.2008 tarihinde fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmetine ilişkin olarak düzenlenmiş iş durum belgesinin sunulduğu, anılan belgede sözleşme tarihinin 20.07.2005, belge tutarının 233.800 YTL olarak yazıldığı, işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi ve/veya fiziki gerçekleşme oranının belirtilmediği, bunun yerine “devam eden iş, işin 334.000 YTL’lik kısmı faturalandırılmış ve bitmiştir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinde, “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet işleri için geçerli olmak üzere en az % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.
İş deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin ibrazı istenir.
İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, asgari iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz.” hükmü,
“Düzenleme koşulları” başlıklı 54 üncü maddesinde de, “İş deneyim belgeleri; yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara taahhüt edilen işlerde tek sözleşme esas alınarak;
a) Gerçekleştirilmiş işlerin yüklenicilerine iş bitirme belgesi (standart form KİK032.0/H),
b) Sözleşme bedelinin asgari % 70’i gerçekleştirilmiş işlerin yüklenicilerine iş durum belgesi (standart form KİK033.0/H),
c) Yapımla ilgili hizmet işlerinde mühendis veya mimar olmak ve sözleşme bedelinin en az % 50’sinde fiilen görev yapmak kaydıyla;
1- Denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunan görevlilere iş denetleme veya iş yönetme belgesi (standart form KİK034.0/H, KİK035.0/H),
2- Yüklenici bünyesinde denetim faaliyetinde bulunanlara iş denetleme belgesi,
3- Yüklenici bünyesinde yönetilen işlerle ilgili olarak, anonim şirketlerde genel müdür, murahhas müdür, yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkanı, limited şirketlerde müdür olarak görevlerini aralıksız en az 5 yıl yaptıklarını Türk Ticaret Kanununa göre tevsik edenlere iş yönetme belgesi,
Şeklinde, ilgilinin mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenir.
Sözleşme bedelinin gerçekleşme oranı; keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılarak sözleşmeye bağlanmış işlerde, her türlü fiyat farkları hariç, sözleşme yılı birim fiyatlarıyla ödenen (ihale indirimi düşülmüş) tutarın, ilk sözleşme bedeline oranlanması; götürü bedel veya teklif birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, her türlü fiyat farkları hariç, sözleşme fiyatlarıyla ödenen tutarın ilk sözleşme bedeline oranlanması; yabancı para üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise, varsa her türlü fiyat farkları hariç, ödenen tutarın ilk sözleşme bedeline oranlanması suretiyle bulunur.
Sözleşme bedelinin asgari % 70’i gerçekleştirilmiş işlerde iş durum belgesi, % 50’si gerçekleştirilmiş işlerde iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için; yapılan işlerin bedelinin ödenmiş ya da tahakkuka bağlanmış olması, işlerin gerçekleşen kısımlarının miktar, nitelik ve tutarlarıyla ilgili bir ihtilaf ve nizanın bulunmaması, belgeye esas teşkil edecek kontrollük tespitinde sözleşmeye, projeye, teknik ve sanat kurallarına aykırılık teşkil eden açık kusur ve eksikliklerin bulunmadığının belirlenmesi koşulları aranır ve bu belgelere, belgenin kabulü içermediğine dair şerh düşülür.” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Yönetmelik hükümleri gereğince iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için belgeye konu işin bir sözleşme kapsamında yürütülmüş olması ve asgari %70’inin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin anlaşılabilmesi için de sözleşmede bedeli yazılı olması gerekmektedir.
Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinde işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi ve/veya fiziki gerçekleşme oranına, bir diğer ifadeyle sözleşme bedelinin asgari %70’inin gerçekleştirildiğine, ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır. İdare tarafından bu hususu açıklığa kavuşturmak amacıyla anılan Yönetmeliğin “Komisyonların inceleme yetkisi” başlıklı 61 inci maddesi hükmü uyarınca, 16.12.2008 ve 4256 sayılı yazıyla belgeyi düzenleyen Adıyaman İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nden bilgi istenmiş, Adıyaman İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün 17.12.2008 tarih ve 30416 sayılı cevabi yazısında, “Kurumumuzca Özel Sevgi Tıp Merkezine verilen ve ilgi yazınızla gönderilen İş Deneyim Belgesi düzenlenmiş olup, bu kurumda herhangi bu işten dolayı sözleşmemiz bulunmamaktadır. Bu konuda sadece Kurumumuzun personellerinin bu hastanede tedavi görmesi nedeniyle 233.800 YTL tedavi ödemesi yapıldığına istinaden iş deneyim belgesi düzenlenerek ilgili hastaneye verilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir. Diğer yandan iş deneyimine konu işe ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu ekinde sunulan 20.07.2005 tarihli sözleşmenin Maliye Bakanlığı ve Emekli Sandığı ile sağlık kurum ve kuruluşlarını temsil eden Özel Hastaneler Platformu Derneği arasında imzalanan protokol hükümlerinin, sağlık kurum ve kuruluşlarınca kabulünü ve uygulanmasına ilişkin esasları belirlediği, Maliye Bakanlığı, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, Özel Hastaneler Platformu Derneği ve başvuru sahibi tarafından imzalandığı, ancak herhangi bir bedel içermediği görülmüştür.
Sonuç olarak bedel içermeyen bir sözleşmeye dayalı olarak iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, bu nedenle Adıyaman İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından düzenlenen belgenin iş deneyim belgesi olarak değerlendirilemeyeceğinden başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
i) Ön yeterlik aşamasında başvuruların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklifin geçerli olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen 42 nci maddesi hükmü uyarınca iş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortakların iş deneyim tutarı toplamının asgari iş deneyim tutarının % 30’unu karşılaması zorunludur.
Şikayete konu ihalede, bu hüküm uyarınca ihale üzerinde bırakılan Demircioğulları Petrol Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Kaynaklar Oto. Pet. Özel Sağ. Hiz. Gıd. Tur. Tar. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağı olan Kaynaklar Oto. Pet. Özel Sağ. Hiz. Gıd. Tur. Tar. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin asgari iş deneyim tutarının %30’unu karşıladığını tevsik etmesi gerekmekte iken iş deneyim belgesini sunmadığı, sadece %70’lik hisse ile pilot ortak olan Demircioğulları Petrol Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Adıyaman 82. Yıl Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen ve fizik tedavi ve rehabilitasyon hizmet alımı işine ilişkin 24.08.2007 tarihli iş deneyim belgesini sunduğu anlaşılmıştır.
Anılan Yönetmeliğin, “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ile eksik belge ve bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 66 ncı maddesinde yer alan, “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılamaz.
Ancak,
a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılır.” hükmü uyarınca eksik belgeler tamamlatılamayacağından ihale üzerinde bırakılan Demircioğulları Petrol Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Kaynaklar Oto. Pet. Özel Sağ. Hiz. Gıd. Tur. Tar. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 29.12.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, ancak idare tarafından şikayet sonuçlandırılmadan ve 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanması kararı alınmadan 29.12.2008 tarihinde ihale üzerinde bırakılan Demircioğulları Petrol Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Kaynaklar Oto. Pet. Özel Sağ. Hiz. Gıd. Tur. Tar. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile sözleşme imzalandığı, dolayısıyla imzalanan sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, ihalenin şikayete konu 2 nci kısmında (Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmeti) geçerli teklif kalmadığından, ihalenin şikayete konu 2 nci kısmına ilişkin ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 2 nci kısmına ilişkin (Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hizmeti) ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Kesinleşen ihale kararının şikayetçiye 19.12.2008 tarihinde tebliğ edildiği, şikayetçi tarafından İdareye 29.12.2008 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu ve İdarece aynı gün sözleşmenin imzalandığı başvuru konusu ihalede Kurulca, şikayet tarihi ile aynı gün imzalanan sözleşmenin Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine aykırı olduğuna karar verilmiştir.
İdareye şikayet tarihi ile sözleşme imza tarihinin aynı olması durumunda, idarenin işlemlerinin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığı esas alınmalı ve aksinin ispatlanamaması durumunda sözleşmenin şikayet başvurusundan önce imzalandığının kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Dolayısıyla, tespit edilen aykırılıkların iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmesi ve mevzuata aykırılığı belirlenen durumların ihaleyi yapan idareye bildirilmesine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerektiği yönündeki Kurul Kararına katılmıyorum. (¤¤)