(4734 S. K. m. 5, 12, 40, 56) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 17)
Toplantı No: 2008/080
Gündem No: 36
Karar Tarihi: 18.12.2008
Karar No: 2008/UM.I-5011
Şikayetçi:
Grup Medikal İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., Kale Mah. Kazımpaşa Cad. Anakent İş Mrk. K:4 No:70-75 55030 SAMSUN
İhaleyi yapan idare:
Samsun Mehmet Aydın Devlet Hastanesi Başhekimliği, Fevzi Çakmak Mah. Lise Cad. No:71 5506 SAMSUN
Başvuru tarih ve sayısı:
03.11.2008 / 30572
Başvuruya konu ihale:
2008/68833 İhale Kayıt Numaralı “2008 Yılı 267 Kalem Tıbbi Cihaz (Ameliyathane Sarf Malzemeleri) Alımı (200 Üncü Kalem)” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
04.12.2008 tarih ve I.M.45.79.0207/2008-87E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Samsun Mehmet Aydın Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 15.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2008 Yılı 267 Kalem Tıbbi Cihaz (Ameliyathane Sarf Malzemeleri) Alımı İhalesinin 200 Üncü Kalemine” ilişkin olarak Grup Medikal İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.10.2008 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibinin 03.11.2008 tarih ve 30572 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) 200 nolu kalemin Sarp Medikal Ltd. Şti firması üzerinde kaldığı, anılan firmanın Smart-Read Eztest marka biyolojik indikatör teklif ettiği,
Biyolojik İndikatör (Buhar) Teknik şartnamesinin 11 inci maddesinde; “Otomatik okuyuculu indikatörlerde en kısa sürede sonuç veren tercih sebebidir.” düzenlemesine yer verildiği,
İhale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği Smart-Read Eztest biyolojik indikatörün kesin sonuç verme süresinin 10 saat olduğu, bu hususun sundukları, ürünün üretici firmasının internetteki sayfasından alınmış belgede inkibasyon süresinin toplamının 10 saat olduğunun net olarak belirtildiği,
Ayrıca, sunmuş oldukları Smart Read Eztest Teknik rapor başlıklı belgenin 4 numaralı sayfasının inkibasyon süresi bölümünde ürünün sonuç verme süresinin 10 saat olduğunun belirtildiği,
Ürünün üreticisinin kesin sonucun 10 saatlik inkübasyon sonucunda alınır dediği, ürünün Türkiye ithalatçısı olan Dake Medikal Ltd. Sti.’nin Türkiye´de Türkçe bastırmış olduğu ve resmi internet sitesinde de halen yayınlamakta olduğu katalogda 10 saatlik ibareye yer vermediği, ürün 3 ila 5 saat arasında %100 kesin sonuç verir ibaresine yer verdiği, bu ibarenin kesinlikle gerçeği yansıtmadığı, bunun teyidinin ürünün üretici firması SGM Biotech firmasının resmi internet adresi: www.sgmbiotech.com ve Türkiye dağıtıcısı Dake Medikal Ltd. Şti.’nin resmi internet sitesi www.dake.com.tr den mümkün olduğu,
Firmaları tarafından teklif edilen 3M markalı 1292 kodlu biyolojik indikatör ürününün kesin sonuç verme süresinin 3 saat olduğu, bu hususun sundukları yeminli tercüman ve noter tasdikli orijinal prospektüsün 1, 3 ve 4 nolu maddelerinde net olarak belirtildiği, bunun FDA ve BSI tarafından onaylandığı, FDA belgesinde hızlı sonuç ibaresinin 3M 1292 de yer almadığı,
Üretici firmanın beyanı yerine ithalatçı firmanın beyanının doğru kabul edilmesinin doğru bir değerlendirme olmadığı,
2) Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “Sporların canlılığı ısı, nem kimyasal madde yakınlığı nedeniyle olumsuz etkilenmeyecektir.” düzenlemesine yer verildiği, idarenin şikayetlerine verdiği cevapta, 3M 1292’nin kullanım yöntemleri 2 nci maddesi incelendiğinde biyolojik indikatörlerdeki florasan ışımanın kimyasal indikatörle etkilenebileceğinin belirtildiği, bu nedenle bu maddeye uymadığının ileri sürüldüğü, bunun tamamen gerçek dışı olduğu, florasan ışımanın otoklavdaki işlem bittikten sonra dışarıda ayrı bir cihaz olan inkübasyon cihazında yani ayrı bir yerde ve zamanda ayrı bir cihazla yapılan işlem sonrasında ortaya çıkan ve bu sayede hızlı sonuç alınmasını sağlayan sistemin bir parçası olduğu, kimyasal indikatörle bu cihazın ve ışımanın hiçbir alakasının olmadığı,
Teknik şartnamedeki sporun canlılığı 3M 1292 kodlu üründe cam tüp, cam tüpü komple içine alan pvc tüp şeklinde 2 sefer güvenlik altına alındığı,
3) İdarenin 20.11.2007 tarihinde yapmış olduğu ihalede 36 sıra numaralı kalem ve hızlı sonuç veren biyolojik indikatör 2.000 adet ürünü ihale teknik şartnamesi ile bu yılki ihalede çıkmış olduğu teknik şartnamenin tamamen aynı olduğu, 20.11.2007 tarihinde yapılan ihalenin firmaları üzerinde kaldığı, bununda iddialarının yersiz olmadığının açıkça bir göstergesi olduğu,
4) SGM Biotech ürününün Türkiye İthalatçısı Dake Medikal Ltd. Şti. Kamu İhale Kurumuna hızlı sonuç veren biyolojik indikatörlerde bulunan florasan ışımanın gereksiz olduğu, sadece 3M marka ürünleri gösterdiği, hızlı sonuç vermediği ile ilgili yaptığı şikayet başvurusunun Kurulun 2008/UM.Z-2500 nolu kararı ile reddedildiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 7.3.2 maddesinde; “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları: Teklif edilen tıbbi cihazların (ameliyathane sarf malzemelerinin) ihale dökümanında belirlenen şartlara uygunluğunu teyit etmek amacıyla teknik bilgilerin yer aldığı numuneler, kataloglar, fotoğraflar v.b. tanıtım materyalleri verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İhale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği biyolojik indikatöre ait kataloğu sunduğu, sunulan kataloğun ürünün Türkiye ithalatçısı olan Dake Medikal Ltd. Sti.’nin Türkiye´de Türkçe bastırmış olduğu ve resmi internet sitesinde de halen yayınlamakta olan katalog olmadığı, sunulan katalogda sonuç verme süresinin 3 ile 5 saat arasında olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Ayrıca malın teslimi, muayene ve kabul aşamasında da teklif edilen ürünün teknik şartnameye uyup uymadığının ve katalogda yer verilen değerleri sağlayıp sağlamadığının idare tarafından incelenmesi ve teknik şartnameye uyan ve katalogda yer alan değerleri sağlayan ürünlerin teslim alınması gerekmektedir. İdarenin teknik şartnameye uymayan veya katalogda yer alan değerleri sağlamayan ürünleri kabul etme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “Sporların canlılığı ısı, nem kimyasal madde yakınlığı nedeniyle olumsuz etkilenmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş olup, alınan teknik görüşte başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak; “3M markalı 1292 kodlu ürünün kullanım yöntemleri incelendiğinde, 2 ve 10 uncu maddelerde, biyolojik indikatörün uygun olmayan depolama, sıcaklık ve nem şartlarında veya kimyasal madde yakınlığı sonucunda sporların canlılığının olumsuz etkilenebileceği belirtilmektedir. Buna göre, başvuru sahibinin teklif ettiği 3M markalı 1292 kodlu ürünün teknik şartnamenin 4 üncü maddesine uymadığı görülmektedir.” şeklinde görüş beyan edilmiştir.
Teknik görüşte başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin 4 üncü maddesine uymadığı şeklinde görüş beyan edildiği için başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesi ekinde, 20.11.2007 tarihinde yapılan ihalenin teknik şartnamesini sunduğu, incelemeye konu ihale ile 20.11.2007 tarihinde yapılan ihalenin teknik şartnamelerinin aynı olduğu, ihalenin başvuru sahibi üzerinde kaldığı anlaşılmıştır.
İncelemeye konu ihalede başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün teknik şartnamede düzenlenen; “Sporların canlılığı ısı, nem kimyasal madde yakınlığı nedeniyle olumsuz etkilenmeyecektir.” şartına uymadığı tespit edilmiş ve başvuru sahibi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Alınan teknik görüşte de başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin 4 üncü maddesine uymadığı şeklinde görüş beyan edilmiştir. 20.11.2007 tarihinde yapılan ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılmış olması incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün teknik şartnameye uyduğunun bir göstergesi olmayacağı açıktır. Bu nedenle başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi dördüncü iddiasını idare yaptığı şikayet başvurusunda şikayet konusu yapmadığı için bu iddia iddiaların incelenmesi kapsamında incelenmiştir.
Kamu İhale Kurulunun 17.06.2008 tarih ve 2008/UM.Z-2500 sayılı kararında Dake Medikal Ltd. Şti.’nin iddiaları, incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiaları ile aynı olmadığı gibi söz konusu kararda hızlı sonuç verme ile ilgili olarak bir iddiada yer almamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
e) Teknik şartname yönünden yapılan incelemede;
Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde; “Otomatik okuyuculu indikatörlerde en kısa sürede sonuç veren tercih sebebidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü düzenlenmiştir.
Anılan Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkralarında; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almakta olup, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde de, Kanunun 12 nci maddesine benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.
İhaleye en düşük teklifi veren 2 istekli teknik şartnamenin 11 inci maddesine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen saydamlık ilkesi gereğince ihale dökümanlarında yapılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmaması ve belirlenen kriterlerin açık, net ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Özellikle tıbbi cihaz alımlarında subjektif kriterler değil ölçüm aralıklarının belirli bir aralık olarak belirlenmesi gereklidir. Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde düzenlenen en kısa sürede sonuç veren tercih sebebidir kriteri açık ve net olmadığı için subjektif bir kriterdir. Bu düzenleme ile tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması imkanı bulunmamaktadır.
Teknik şartnamelerde “tercih sebebidir” şeklinde düzenlemelere ve “muğlak” ifadelere yer verilmesi 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 nci maddesi hükümlerine aykırıdır. İdare bazı özellikleri üstün olan ürünleri almak istiyorsa, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi en düşük fiyat esasına göre değil, teklifin yanı sıra 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde belirtilen unsurları da dikkate almak suretiyle belirlemesi gerekmektedir. İncelenen ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, idari şartnamenin 36.2 nci maddesi uyarınca en düşük fiyat esasına göre belirlendiği anlaşıldığından teknik şartnamede, tercih sebebidir şeklinde düzenleme yapılması mevzuata aykırı bulunmaktadır. En düşük fiyat esasına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği ihalede, idarenin fiyat dışındaki tercih nedeni olabilecek hususları, teknik şartnamede değil, idari şartnamenin 36.5 inci maddesinde fiyatların eşit olması durumunda fiyat dışında isteklilerde aranılacak hususlar bölümünde düzenlemesi ve bunları yalnızca fiyat eşitliği durumunda değerlendirmeye alması mümkün bulunmaktadır. Yukarıda yer alan düzenleme nedeniyle ihalenin mevzuat hükümlerine uygun ve objektif olarak sonuçlandırılamayacağı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 200 üncü kalemine ilişkin ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 200 üncü kalemine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)