(4734 S. K. m. 56) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 54)
Toplantı No: 2008/077
Gündem No: 70
Karar Tarihi: 03.12.2008
Karar No: 2008/UY.III-4962
Şikayetçi:
Or-ken Yol Yapı San.Ve Tic. Ltd. Şti., Av. ……. Bosna Hersek Bul. Cihangir İş Mer. No:14 K:2 23100 ELAZIĞ
İhaleyi yapan idare:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, Zübeyde Hanım Cad.23100 ELAZIĞ
Başvuru tarih ve sayısı:
30.10.2008 / 30270
Başvuruya konu ihale:
2008/153374 İhale Kayıt Numaralı “(Hozat-Karaoğlan) Ayr. Geyiksuyu (Tunceli-Ovacık) Ayr. İl Yolu Toprak İşleri ve Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapılması” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
01.12.2008 tarih ve III.Y.45.36.G024/2008-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.09.2008 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “(Hozat-Karaoğlan) Ayr. Geyiksuyu (Tunceli-Ovacık) Ayr. İl Yolu Toprak İşleri ve Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Or-ken Yol Yapı San.ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.10.2008 tarih ve 30270 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan Erciş – Muradiye – Çaldıran Devlet Yolu inşaatında Jeoloji Mühendisi olarak şantiye şefi sıfatıyla görev yaptığını ve bu iş için tarafına verilen iş deneyim belgesinin idarece yeterli bulunmadığını, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı Tesis ve Onarım İşleri Yönetmeliği’ne göre Jeoloji mühendislerine “O” grubu müteahhitlik karnesi hakkı verildiğini ve “O” grubu işlerin “münferit kanal ve içmesuyu, köy yolları, kaldırım, basit tahkimat ve her türlü yapı, tesis ve onarım işleri” olarak açıklandığından bahisle kazanılmış bir hakkın geri alınmasının sözkonusu olduğunu, iş deneyim belgesinin yetersiz bulunması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldıkları iddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsik amacıyla 27.10.2003 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırlarındaki Erciş-Muradiye-Çaldıran Devlet Yolu Km: 8+000-63+541 arası” işine ilişkin Orkun OKYAY adına düzenlenmiş iş denetleme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir. Söz konusu belge incelendiğinde, adına iş denetleme belgesi düzenlenen Orkun OKYAY’ın "jeoloji mühendisi" olduğu ve söz konusu belgenin “Şantiye Şefi” sıfatıyla verildiği, belge tutarının 1990 Yılı Birim Fiyatları ile 29.352.108.000.TL olduğu anlaşılmaktadır.
Şikayet konusu ihalenin idari şartnamesinin 15.3.1 inci maddesinde; “ İsteklinin, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği ve yahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin % 70 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” sunulması gerektiği belirtilmiştir.
Anılan şartnamenin 15.4 üncü maddesinde; “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin A/IX grup;Toprak işleri, sanat yapıları ve üst yapı yapılması işleri kabul edilecektir..” düzenlemesine 15.5 inci maddesinde; “ İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; inşaat mühendisliğidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin A/IX grubu işler ;
“IX. GRUP SATHİ KAPLAMA VEYA DİĞER YENİ YOL YAPIMI İŞLERİ
1. VIII. Grup işler
2. Otoyol/Devlet/il yolu yapımı işleri
3. Devlet ve/veya il yolu yapımı işleri
4. Belediye/cadde/sokak yapımı işleri
5. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işleri kapsamaktadır.”
olarak belirtilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyim Belgelerinin Verilmesi” başlıklı 54 üncü maddesinde; mühendis ve mimarlar için 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında kendi meslekleri ile ilgili olarak mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi, kontrol şefi ve şantiye şefine iş sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenerek iş denetleme belgesinin verileceği hüküm altına alınmıştır.
İdarece başvuru sahibi tarafından şirketin yarısından fazla hissesine sahip olan ve adına iş denetleme belgesi düzenlenen, Orkun OKYAY’ın "jeoloji mühendisi" olduğu, “kendi mesleği ile ilgili olarak sözleşme bedelinin en az %50 lik bölümünde görev yapmadığı, bu nedenle söz konusu belgenin uygun olarak düzenlenmediği sonucuna varıldığından” (Burada idarenin işin konusunu inşaat mühendisliği ile ilişkilendirdiği, jeoloji mühendisinin yapım ağırlıklı işlerde şantiye şefi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı şeklinde değerlendirme yaptığı anlaşılmaktadır.) belgenin uygun olmadığı değerlendirmesi yapılmıştır.
Başvuru sahibinin dilekçesi ekinde sunulan belgeler incelendiğinde; “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırlarındaki Erciş-Muradiye-Çaldıran Devlet Yolu Km:8+000-63+541 arası” işinde şantiye şefliği yapacağına dair taahhütname sunduğu, çalıştığı firma olan İkiz Tic. Ltd. Şti. firmasının şantiye şefliğini anılan kişinin yürüteceğine dair bila tarihli yazıyla bildirimde bulunduğu, Karayolları 11 Bölge Müdürlüğünün 22.07.1992 tarih 436 sayılı yazısıyla anılan kişiye ait eksik evrakları istediği, İkiz Tic. Ltd. Şti. firmasının 13.04.1992 tarih ve 06008 sayılı yazısıyla istenilen evrakları gönderdiği anlaşılmış olup, Orkun OKYAY’ın (1996 / 222 sayılı Erciş Asliye Hukuk Mahkemesi kararı ile düzeltilmiş ismi Hamit OKYAY) şantiye şefi sıfatıyla çalıştığı ve idarece kabul gördüğü anlaşılmıştır. Ancak dilekçe ekinde sunulan iş deneyim belgesine ait sözleşmenin “İş başında Yetkili, Yeterli ve Sorumlu Şantiye Şefi Bulundurulması” başlıklı 22 nci maddesinde; “Müteahhit, işe başlama tarihinden itibaren işbaşında inşaatın teknik ve idari nezareti yapmak üzere bu işin tekniğini bilen ve yeterliliği idarece kabul edilmiş bir Yüksek Mühendis veya Mühendisi…….şantiye şefi olarak idareye yazı ile bildirmeye ve inşaatın devamı süresince işbaşında bulundurmaya mecburdur.” düzenlemesi yapıldığı ve Yüksek Mühendis ile Mühendis ünvanının belirtilmediği görülmüştür. Mühendislik ünvanının belirtilmemesi iş konusu ile alakasız mühendislik dallarına mensup mühendislerin “şantiye şefi” olarak çalıştırılacağı anlamına gelmeyeceği gibi, 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce uygulanan mevzuata göre jeoloji mühendislerine müteahhitlik karnesi verildiği gerekçesiyle işin yapım ağırlıklı imalat kalemleri dikkate alındığında bu kalemlerin tümünün jeoloji mühendisliği ile ilgili bölüm olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Kaldı ki ihale konusu iş “İl Yolu Toprak İşleri ve Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri Yapılması” işi ve A/IX grubu işlerin bünyesinde olup, yapım işinin bir parçası olarak jeoloji mühendisliğinin aldığı akademik eğitimi kapsayacak şekilde ihale edilmemiştir.
Ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 54 üncü maddesinde iş denetleme belgesi alınabilmesi için sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi, kontrol şefi ve şantiye şefine iş denetleme belgesi düzenleneceği ifade edildiğinden, belge tutarı hesaplanırken belgeyi düzenleyen idare tarafından dikkate alınan bir çok imalat kaleminin jeoloji mühendisliği ile ilgili bölüm olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığından söz konusu belgenin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
1.4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
2. İş denetleme belgesi ile ilgili tespit edilen mevzuata aykırılıkların iş denetleme belgesini düzenleyen Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21/c maddesine göre Pazarlık usulü ile yapıldığı, ancak ihale onay belgesinde pazarlık usulü ile yapılmasına dayanak teşkil edecek herhangi bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir”, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Uygulanacak ihale usulünün tespiti” başlıklı 14 ncü maddesinde de “İdare tarafından, 4734 sayılı Kanunun 18 ila 21 inci madde hükümleri doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir. Bu belirleme yapılırken öncelik açık ihale usulüne verilir. Ancak, alınacak hizmetin türü, niteliği, uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi, yaklaşık maliyeti ve ivediliği gibi kriterler esas alınarak, Kanunda belirtilen hallerde belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık usulü ile de ihale yapılabilir.” hükümleri yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.
İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (c) bendinde, “Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/c maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, savunma ve güvenlikle ilgili öngörülemeyen durumların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.
İnceleme konusu “İl Yolu Toprak İşleri ve Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri” ihalesinde, “savunma ve güvenlikle” ile ilgili bir durum söz konusu değildir. İdarenin, burada bölgedeki terör olayları nedeniyle işin güvenli ikmal edilemeyeceği konusundaki düşüncesini, yasadaki “güvenlik” kavramı ile karıştırdığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda yer verilen Kanun maddelerinin ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde pazarlık usulünün istisnai bir usul olarak kullanılabileceğine ilişkin hükümleri dikkate alındığında; incelemeye konu ihalenin bu nitelikte bir ihale olmadığı ve ihalenin açık ihale usulü ile yapılabileceği, ilan aşamasından sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar ki süre içerisinde mevcut karayolu ve sanat yapılarının işlevinin kesintisiz olarak sürebileceği, şikayete konu ihalede ihtiyaç konusu hizmetin, 4734 sayılı Kanunun 21/c maddesine göre pazarlıkla ihaleye çıkılmasının “Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması” kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi işlemi ile ihale usulünün 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenle ihale işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)