(4734 S. K. m. 17, 37, 38, 54, 55, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 9) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78, 79)
Toplantı No: 2012/026
Gündem No: 6
Karar Tarihi: 07.05.2012
Karar No: 2012/UH.I-1958
Şikayetçi: Gözde Zirve Kuyumculuk Hazır Yemek B.Eşya Nalb.Nak.Tur.San.Tic.Ltd.Şti, Yeni Mah. Sanayi Sitesi 617 Sok. No : 12 DENİZLİ
İhaleyi yapan idare: Aile Ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü, Emirbeyazıt Mahallesi Cumhuriyet Caddesi 4/3 48000 MUĞLA
Başvuru tarih ve sayısı: 09.04.2012 / 13937
Başvuruya Konu İhale: 2012/8939 İhale Kayıt Numaralı "Fethiye Erkek Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü Mamul Yemek" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 03.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.(1430).(0262)./2012-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 09.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Fethiye Erkek Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü Mamul Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gözde Zirve Kuyumculuk Hazır Yemek Bey. Eşya Nalb. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti’nin 28.03.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.03.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.04.2012 tarih ve 13937 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale komisyonu tarafından açıklanan yaklaşık maliyetin oldukça düşük belirlenmiş olduğu, söz konusu yaklaşık maliyet ile ihale konusu hizmetin eksiksiz ifa edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin ihale dokümanında belirtilen haftalık/aylık menülere ve öngörülen gramajlara göre yeniden tespit edilip, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ya da ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
09.03.2012 tarihinde ihtilafa konu ihalenin teklif zarfı ve mektuplarının değerlendirildiği birinci oturumu yapılmış ve bu esnada ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet isteklilere/isteklilerin vekillerine/temsilcilerine açıklanmıştır. Başvuru sahibi istekli olan Gözde Zirve Kuyumculuk Hazır Yemek Bey. Eşya Nalb. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti, 23.03.2012 tarihinde kesinleşen ihale kararının taraflarına tebliğ edilmesi üzerine, 26.03.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;
“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıya aktarılan Kanun hükmü uyarınca; yaklaşık maliyetin düşük belirlenmiş olmasına yönelik iddianın, yaklaşık maliyetin isteklilere açıklandığı 09.03.2012 tarihini izleyen günden itibaren on gün içerisinde (en geç 19.03.2012 tarihinde) şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerekirken, bu süre geçirildikten sonra şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, başvurunun bahsi geçen iddiaya ilişkin kısmının süre yönünden reddi gerekmektedir.
Bununla birlikte, itirazen şikâyet başvurusunun diğer unsuru olan ve ‘tekliflerin ihale dokümanında belirtilen aylık/haftalık öğünler ile yemek listesi çerçevesinde değerlendirilmesi’ yönündeki iddia esası yönünden aşağıda değerlendirilmiştir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi hükmü ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesi düzenlemesi uyarınca; verilen tekliflerin maliyet bileşenleri üzerinden ihale dokümanında yapılan tariflere uygunluğunun değerlendirilmesi, bu tekliflerin yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak tespit edilmesi durumuna hasredilmiştir. Bunun haricinde, bir teklif aşırı düşük olarak belirlenmemişse, bu teklifin maliyet bileşenleri üzerinden yemek gramaj listesi, haftalık/aylık menü listesi vb. gibi kriterler yönünden incelenme olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, öncelikle verilen teklifler arasında aşırı düşük teklif olup olmadığı araştırılmalıdır. Söz konusu ihalede yaklaşık maliyet, idarece daha önce gerçekleştirilen aynı ve/veya benzer işlerin sözleşme birim fiyatları (2008, 2009, 2010 ve 2011 yıllarında), bu yıllar itibariyle ÜFE Genel Endeksinde meydana gelen artış ile güncellenmiş değerlerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle hesaplanmıştır. Yaklaşık maliyet belirlenirken, 2009 yılında yürütülen sözleşme birim fiyatlarının güncellenmeden aritmetik ortalama hesabına aktarıldığı ve bunun sonucunda bir miktar (6.546,97 TL) eksik hesaplandığı tespit edilmiştir.
Bu noktada, uygulama ile ortaya çıkan ve zaman içerisinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan yemek hizmeti alımlarındaki aşırı düşük tekliflerin tespitinde nirengi noktası olarak benimsenen “kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı”nın, yaklaşık maliyete esas olan sözleşme fiyatlarından süzülerek belirlenmesi sorunu ile karşılaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihale neticesinde akdedilen sözleşmenin parasal edimi (sözleşme bedeli), aynı zamanda o ihalede sunulan en avantajlı teklif bedeli olma niteliğini arz etmektedir. Yani, her sözleşme bedeli aynı zamanda teklif bedelidir. İstekli firmaların belirli bir kar marjı ile çalışmış olmaları, ya da en azından işletmelerini finansal başa baş noktasında çalıştırmış olmaları iktisadi rasyonalite gereğidir. Dolayısıyla, her biri aynı zamanda teklif bedeli olan bahse konu sözleşme fiyatlarının içerdiği kâr marjı tahmin edilmek suretiyle kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı belirlenebilir. Bu yöntemde kâr oranına ilişkin tahmin; % 0’dan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında tavan olarak belirlenen % 20’ye yükseldikçe, aşırı düşük teklif sınır değeri düşecektir. “Aşırı düşük teklif” müessesinin koruduğu yarar, 4734 sayılı Kanunun 38 inci madde gerekçesinde, işin gerektiği gibi yapılmasına imkan verecek sorumlu teklif verilmesini sağlamak olarak belirtilmiştir. Diğer taraftan, söz konusu ihalede, karar kriteri “en düşük fiyat” olarak belirlenmiştir. O halde, bir teklifin sorumlulukla verilip verilmediği hususunda araştırılması gereken ‘aşırılık’ unsuru olmalıdır. Bu çerçevede, kâr marjı tahmininin % 20 olarak seçilmesi, aşırılığın araştırılması amacı dikkate alındığında uygun düşmektedir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedeli (137.865,00 TL), düzeltilmiş yaklaşık maliyet tutarının % 20 kâr oranından arındırıldığında (1,2 ile bölündüğünde) elde edilen 140.398,33 TL’nin altındadır. Bu doğrultuda ihale komisyonu, Egeli Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.’den 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklif bileşenlerine ilişkin açıklama istemiş ve süresi içinde idareye ibraz edilen aşırı düşük teklif açıklamasını uygun bulmuştur.
Ne var ki, ihale komisyonu tarafından anılan istekliye gönderilen aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısında, önemli teklif bileşenleri belirtilmemiştir.
Bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4. üncü maddesinde, “…personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı haricindeki hizmet alımı ihalelerinde…aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi…gerekmektedir.” denilerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde hüküm altına alınan idarelerin önemli teklif bileşenlerini belirleme ödevine yeniden vurgu yapıldığı ve aynı Tebliğin 79.4.2.24 üncü maddesinde; “Yemek hizmet alımı ihalelerinde, çalıştırılacak personelin giyim gideri ile su, tuz, baharat, peçete ve masa örtüsü giderleri için yapılacak açıklamalara ilişkin olarak isteklilerden belge sunmaları istenmeyecektir. İhale komisyonu ayrıca, bu girdiler dışındaki girdilerden de belgelendirilmesine gerek bulunmayanları tespit edebilecektir.” açıklamasına yer verildiği göz önünde bulundurulduğunda; aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerin tüm bileşenleri hakkında açıklama istenemeyeceği, teklifin ağırlık merkezini oluşturan maliyet unsurları tespit edilerek açıklamaların yalnızca bu unsurlar üzerinden değerlendirilmesi gerektiği açıkça belli olmaktadır. Zira, gerek istekliler açısından tereddüt yaratacak hususların bertaraf edilmesi gerekse de isteklilerce bu kapsamda farklı bileşenlere ilişkin açıklama yapılmasının önüne geçilerek teklif açıklamalarının objektif olarak değerlendirilmesine imkan sağlanması açısından teklif bileşenlerinin belirtilmesi elzemdir.
Bu itibarla, idarece aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda önemli bileşenlerin tespit edilerek anılan istekliye bildirilmesi, devamında sunulan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesinde yer alan açıklamalar çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, önemli teklif bileşenleri belirtilmek suretiyle teklifi aşırı düşük olarak belirlenmiş olan Egeli Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.’den yeniden açıklama istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “ihale komisyonu tarafından açıklanan yaklaşık maliyetin oldukça düşük belirlenmiş olduğu, söz konusu yaklaşık maliyet ile ihale konusu hizmetin eksiksiz ifa edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin ihale dokümanında belirtilen haftalık/aylık menülere ve öngörülen gramajlara göre yeniden tespit edilip, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ya da ihalenin iptal edilmesi gerektiği” iddiasına yer vermiştir.
İncelemeye konu ihale; Mamul Yemek Hizmeti Alımı işi olup, idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 161.931,03 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ihaleye teklif veren isteklilerin aşırı düşük sorgulamaya tabi tutulduğu ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin 137.865,00 TL bedel karşılığında Egeli sosyal Hizmetler’in üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.
İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre aşırı düşük olmadığı, en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece hiçbir isteklinin teklifine ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanması gerekmektedir.
Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, incelemeye konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararına katılmıyorum. (¤¤)