(4734 S. K. m. 10, 11, 17, 54, 58, 59, 65)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 101
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UH.II-816
Şikayetçi:
Av.Ahmet RESUL, Büyük Hendek Cad. No:51/3 Beyoğlu/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Sarıyer Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü, Şehit Mithat Yılmaz Cad. No:89 Sarıyer/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
28.11.2008 / 34463.1
Başvuruya konu ihale:
2007/101309 İhale Kayıt Numaralı "Bilişim Gençlik Evleri Kütüphaneleri Personel Destek Hizmet Alımı ile İşletilmesi İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
12.02.2009 tarih ve H.54.18.0229/2009-8E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;
Sarıyer Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 23.08.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilişim Gençlik Evleri Kütüphaneleri Personel Destek Hizmet Alımı İle İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Av. Ahmet Resul’un 28.11.2008 tarih ve 34463.1 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2008 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
1) İddiaların yerinde bulunmadığına,
2) Başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin İçişleri Bakanlığına gönderilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:
Şikayet dilekçesinde özetle; Sarıyer Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünce gerçekleştirilen 2007/101309 İKN’li “Bilişim Gençlik Evleri Kütüphaneleri Personel Destek Hizmet Alımı ile İşletilmesi İşi” ihalesinin Kent Sos. Hiz. Turz. Dağ. Org. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihaleye 2 adet teklif sunulduğu, diğer iştirakçi firmanın ise Tekno Teknik ve Sosyal Hiz. Tur. Dağ. Org. Tic. Ltd. Şti. olduğu, ancak Ticaret Sicil Gazetesinden de anlaşılacağı üzere her iki firmanın da adreslerinin aynı olduğu iddia edilmektedir.
Kurulun 18.12.2008 tarih ve 2008/AKH.II-5007.1 sayılı kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine, iddialar ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekli Kent Sos. Hiz. Turz. Dağ. Org. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin idari şartnamenin 7 nci maddesinde yer alan ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri kapsamında sunduğu tebligat için adres beyanında, tebligat ve ikametgah adresini “Muhtesip İskender Mahallesi, Mefkufatçı Sokak, No:9, Kat:2, Daire:3 Fatih/İstanbul” olarak gösterdiği, anılan belgede yer alan şirketin kaşesinde de aynı adresin bulunduğu görülmüştür.
İhale üzerinde bırakılan söz konusu firmanın, mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler arasında sunduğu ticari merkezini, ortaklarını, üyelerini veya kurucuları ile yönetiminde görev alan kişileri belirten 08.11.2005 tarih ve 6426 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde, daha önce “Kent Güvenlik Sistemleri Temizlik Tekstil Kurye Dağıtım Taşımacılık Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” olan şirketin ticaret ünvanının “Kent Sosyal Hizmetler Turizm Dağıtım Organizasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” olarak değiştiği, 27.10.2004 tarih ve 470 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine göre, anılan firmanın eski ticaret ünvanı olan “Kent Güvenlik Sistemleri Temizlik Tekstil Kurye Dağıtım Taşımacılık Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi”nin kullandığı “İstanbul Eminönü Tiyatro Cad. Saraç İshak Sokak Çavuşoğlu Han No:17 Kat:2” adresindeki ticari merkezinin, şirketin ticaret ünvanının değişmesiyle birlikte, 26.10.2005 tarihinden itibaren “Muhtesip İskender Mahallesi, Mefkufatçı Sokak, No:9, Kat:2, Daire:3 Fatih/İSTANBUL” adresine nakledildiği, şirket ortaklarının yarı yarıya paylara sahip Sebahattin Doğan ve Serhat Ateş’ten oluştuğu tespit edilmiştir.
Kent Sos. Hiz. Turz. Dağ. Org. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 03.05.2007 tarihinde İstanbul Ticaret Odasından alınmış, sicile kayıtlı olduğuna dair faaliyet belgesinde, firmanın adresinin yine “Muhtesip İskender Mahallesi, Mefkufatçı Sokak, No:9, Kat:2, Daire:3 Fatih” olduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan, şikayetçi tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli Kent Sos. Hiz. Turz. Dağ. Org. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile adreslerinin aynı olduğu iddia edilen ve incelenen ihalede idarece değerlendirme dışı bırakılan Tekno Teknik ve Sos. Hiz. Turz. Dağ. Org. Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri kapsamında sunduğu tebligat için adres beyanında, tebligat ve ikametgah adresini “Muhtesip İskender Mahallesi, Mefkufatçı Sokak, No:9, Kat:3, Daire:2 Fatih/İstanbul” olarak gösterdiği, anılan belgede yer alan şirketin kaşesinde de aynı adresin bulunduğu görülmüştür.
Söz konusu firmanın, mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler arasında sunduğu ortaklarını, üyelerini veya kurucuları ile yönetiminde görev alan kişileri belirten 17.04.2007 tarih ve 6789 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde, şirketin ticari merkezinin “Muhtesip İskender Mahallesi, Mefkufatçı Sokak, No:9, Kat:3, Daire:2 Fatih/İSTANBUL” olduğu, şirket ortaklarının ise 400 payın 360 payına sahip Hüseyin Daşçı ile 40 paya sahip Mustafa Daşçı’dan oluştuğu tespit edilmiştir.
Tekno Teknik ve Sos. Hiz. Turz. Dağ. Org. Tic. Ltd. Şti.’nin, 24.04.2007 tarihinde İstanbul Ticaret Odasından alınmış, sicile kayıtlı olduğuna dair faaliyet belgesinde de, şirketin adresinin yine “Muhtesip İskender Mahallesi, Mefkufatçı Sokak, No:9, Kat:3, Daire:2 Fatih” olduğu anlaşılmıştır.
Kamu satın alma platformunda yapılan inceleme sonucu, ihaleye teklif veren her iki tüzel kişi istekli ile bunların ortaklarının ihalelere katılmaktan yasaklı olmadıkları,
Diğer taraftan, söz konusu isteklilerin, teklif dosyası içeriğinde idari şartnamenin 7 nci maddesine göre istenilen 10 uncu madde taahhütnamesini sundukları görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, isteklilerin ihale dışı bırakılacağı durumlar;
“a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.”
Olmak üzere 10 bent halinde sıralanarak hükme bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde ise,
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10´undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde ise, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlar da;
“a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” olarak belirtilmiştir.
Kanunun anılan maddesinin devamında yer alan; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” şeklindeki hüküm ile Kanunun Dördüncü Kısmına atıfta bulunulmuştur.
4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmının “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” şeklinde ve,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “H. Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu” başlıklı bölümde;
“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ,
ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde; ihale üzerinde bırakılan istekli Kent Sos. Hiz. Turz. Dağ. Org. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ihaleye teklif veren diğer istekli Tekno Teknik ve Sos. Hiz. Turz. Dağ. Org. Tic. Ltd. Şti. ve bu şirketlerin ortakları hakkında, 4734 sayılı Kanunda sayılan nedenlerle verilmiş herhangi bir yasaklama kararı bulunmadığı ve söz konusu isteklilerin, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında sayılan durumlarda olmadıklarını taahhüt ettikleri tespit edilmekle birlikte, söz konusu şirketlerin ticaret merkezlerinin bulunduğu adreste, mahalle ve sokak adları ile bina numaralarının aynı olduğu görülmüş olup, aynı binada faklı katlarda ve dairelerde ikamet ettikleri anlaşılmıştır.
Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, başvuru dilekçesinde yer alan iddianın ciddi nitelikte olduğu anlaşılmakla beraber, Kurumca yapılan incelemenin ihale dosyasında yer alan belge ve bilgiler ile Kuruma başvuru dilekçesi ve eklerinde sunulan belge ve bilgilerin dosya üzerinden incelenmesinden ibaret olması ve Kamu İhale Mevzuatında yerinde inceleme yapmaya imkan veren bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle, yukarıda belirtilen iddiayla ilgili somut verilerin ortaya konulabilmesi mümkün olmamış, söz konusu iddianın tanık ifadelerine de başvurularak daha somut olarak ortaya konabileceği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, konunun araştırılmak üzere, başvuru dilekçesi ve eklerinin ihaleyi yapan idarenin ilgili olduğu İçişleri Bakanlığına gönderilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.
1) İddiaların yerinde bulunmadığına,
2) Başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin İçişleri Bakanlığına gönderilmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)