(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2021/022
Gündem No: 33
Karar Tarihi: 02.06.2021
Karar No: 2021/UY.II-1104
BAŞVURU SAHİBİ:
...... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Suluova Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/29997 İhale Kayıt Numaralı “Kapalı Spor Salonu” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Suluova Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 15.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kapalı Spor Salonu” ihalesine ilişkin olarak ...... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.02.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.03.2021 tarih ve 12965 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/471 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun yasal düzenlemelere aykırı olduğu, teminat mektubunda “4734 sayılı Kanunun 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” ibaresinin yazılı olmadığı, tüzel kişiliğin unvanının tam olarak yazılı olmadığı, süresinin İdari Şartname düzenlemelerine uygun olmadığı, teklif edilen bedelin %3’ünü karşılamadığı, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin B/III grubuna ilişkin olmadığı, ikmal ve onarım işlerine ait olduğu, benzer iş tanımına uygun olmadığı ve teklif edilen bedelin %50’sini karşılamadığı sebebiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
3) Teklifle birlikte sunulması zorunlu olan ortaklık bilgileri ve yönetimdeki görevlileri gösterir belgenin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmadığı, istekli tarafından sunulan belgelerde tüzel kişiliğin yönetimindeki kişilere ve ortaklarına ait T.C. kimlik numarası bilgilerinin yer almadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin tüzel kişiliğinin anonim şirket olduğu, dolayısıyla istekli tarafından kurucuları ve yönetimine ilişkin son ortaklık durumunu gösterir pay defterinin teklifi kapsamında sunulması gerektiği, ancak istekli tarafından bahsi geçen belgenin sunulmadığı,
4) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif mektubunda, rakam ve yazı ile yazılan teklif tutarının birbiriyle uyumlu olmadığı, teklif mektubu üzerinde karalama olduğu, teklif mektubu ve diğer belgelerin yetkili olmayan kişilerce imzalandığı, teklif zarfını idarede imzalayan Ömer Ergin’in tüzel kişilik adına yetkisinin bulunmadığı ve vekaletnamenin sunulmadığı, dolayısıyla isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
5) İhale üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı Berat Yürekseven hakkında kamu görevlisine rüşvet vermek suçundan 2021 yılının Ocak ayında Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinde, 2016 yılında nitelikli dolandırıcılık suçundan Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, söz konusu ortağın hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi hükümleri uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.
(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.
(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.
(4) Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.
(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
…
(9) Gerekli görüldüğünde, teminat mektuplarının teyidi idarelerce, ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden ya da ilgili sigorta şirketinin genel müdürlüğünden veyahut yetkilendirilmiş merkezi kuruluşların internet sayfaları üzerinden yapılabilir. Resmi yazışma yoluyla yapılan teyitlerde, bankanın veya sigorta şirketinin en az iki yetkilisinin imzasının bulunması gerekir.
…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatlar” başlıklı 18’nci maddesinde “18.1. Teminat mektuplarının şekli
18.1.1. 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesi çerçevesinde teminat mektuplarının kapsam ve şekli belirlenerek İhale Uygulama Yönetmeliklerinin 1 nolu eki olan “standart formlar” arasında yer verilmiştir…
18.1.3. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ‘Teminatlar’ başlıklı ilgili maddelerinde; “Gerekli görüldüğünde, teminat mektuplarının teyidi idarelerce, ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden ya da ilgili sigorta şirketinin genel müdürlüğünden veyahut yetkilendirilmiş merkezi kuruluşların internet sayfaları üzerinden yapılabilir. Resmi yazışma yoluyla yapılan teyitlerde, bankanın veya sigorta şirketinin en az iki yetkilisinin imzasının bulunması gerekir.” denilmektedir. Buna göre; teminat mektuplarının altına teyide yönelik ibare eklemek isteyen bankanın/sigorta şirketinin; “Bu teminat mektubunun teyidi için, (… .com.tr) posta adresine veya (……) no.lu faksa teminat mektubu içeriğindeki bilgileri içeren yazı yazılarak idarelerce bu teminat mektubu ile ilgili teyit alınabilir. Buna karşılık tarafımızca, idarelerce “elektronik posta” yoluyla teyit alma taleplerine yönelik olanlar dahil, ancak resmi yazışma yoluyla veya faks yoluyla teyit yapılacak olup, faks ile yapılan teyitlerin en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir” şeklinde olmak kaydıyla bir açıklayıcı not koymaları, 4734 sayılı Kanun ve İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili hükümlerine aykırılık oluşturmayacaktır.
…
18.2. Geçici teminat mektuplarının süresi
Geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusuna ilişkin olarak; idare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin
a) Adı: Kapalı Spor Salonu
b) Yatırım proje no'su/kodu:
c) Miktarı ve türü:
İlçemiz Yenimahalle 111 ada 248 parsel üzerine 4295 m2 İnşaat alanına sahip 2 katlı kapalı spor salonu yapımı
İlçemiz Yenimahalle 111 ada 248 parsel üzerine 4295 m2 İnşaat alanına sahip 2 katlı kapalı spor salonu yapımı
ç) Yapılacağı yer: Yenimahalle 111 ada 248 parsel…” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.
a)İhale kayıt numarası: 2021/29997
b) İhale usulü: Açık ihale.
c) Tekliflerin sunulacağı adres: Suluova Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü
ç) İhalenin yapılacağı adres: Suluova Belediyesi İhale Salonu
d) İhale (son teklif verme) tarihi: 15.02.2021
e) İhale (son teklif verme) saati: 11:30
f) İhale komisyonunun toplantı yeri: Suluova Belediyesi İhale Salonu…” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.
…
26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 15.05.2021 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale işlem dosyası incelendiğinde, ihale konusu işin adının “Kapalı Spor Salonu” olduğu, 15.02.2021 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 9 adet ihale dokümanı indirildiği, 4 istekli tarafından ihaleye teklif sunulduğu, ihale komisyonunca gerçekleştirilen değerlendirmeler neticesinde Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş.nin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, ...... İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 56’ncı maddesinde, ihalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olmasının zorunlu olduğu, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği, geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihinin belirtilmesi gerektiği, bu tarihin, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
İdari Şartname’nin 26’ncı maddesinde, istekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat verecekleri, teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı, geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihinin belirtilmesi gerektiği, bu tarihin, 15.05.2021 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.
Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş.nin teklifi kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde,
İstekli tarafından teklif edilen bedelin 7.035.000,00 TL olduğu, istekli tarafından karşılanması gereken teminat tutarının 211.050,00 TL olduğu tespit edilmiştir.
Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş. tarafından sunulan geçici teminat mektubu incelendiğinde, teminat mektubunun 15.02.2021 tarih ve 212-B4-117 sayı ile Albaraka Türk Katılım Bankası A. Ş. Amasya Şubesi tarafından düzenlendiği, belge üzerinde isteklinin unvanının “Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim Anonim Şirketi” olarak yer aldığı, geçici teminat tutarının 220.000,00 TL olduğu, teminat mektubunun geçerlilik süresinin “20.05.2021” olarak düzenlendiği, yine belge üzerinde “4734 sayılı Kanunun 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” beyanının yer aldığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile ihale dokümanı düzenlemeleri dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 15.02.2021 tarih ve 212-B4-117 sayılı geçici teminat mektubunun ihale dokümanı ekinde yer alan standart forma uygun olarak düzenlendiği, belge üzerindeki teminat tutarının isteklinin teklif bedelinin %3’ünü karşıladığı, isteklinin ticaret unvanının tam ve doğru olarak belge üzerinde yer aldığı, teminat mektubunun geçerlilik süresinin İdari Şartname düzenlemelerine uygun olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.
(2) İhale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. Ancak, iş deneyim belgesine konu işin esaslı unsurunun ihale konusu iş veya benzer işe uygun olması halinde iş deneyim belgesi tutarının tamamı değerlendirilir.
…
(5) İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde;
a) İş bitirme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olması,
…
şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.
(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;
a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,
…
benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır…” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:
a) Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
b) 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
c) (a) ve (b) bendi dışında kalan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin sözleşmesinin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir…” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
…
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
…
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
B/III Grup İşler Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisi” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi’nin (B) Üstyapı (Bina) İşleri grubu aşağıda yer verildiği şekildedir.
(B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ
I. GRUP: BİNA İŞLERİ
1. Taşınmaz kültür varlıklarının restorasyon işleri
2. Taşınmaz kültür varlıklarının rekonstrüksiyon işleri
3. Taşınmaz kültür varlıklarının fonksiyon değiştirme işleri
II. GRUP: BİNA İŞLERİ
1. Askeri tesis ve binalar (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
2. Hastaneler (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
3. Havaalanı terminal binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
4. İbadethaneler (5.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
5. İdari binalar (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
6. Kapalı spor salonları (5.000 ve üstü seyirci kapasiteli)
7. Kültür ve kongre merkezleri (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
8. Müze ve konser salonları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
9. Stadyum, hipodrom ve veledromlar (en az 20.000’i kapalı olmak üzere toplam 25.000 ve üstü seyirci kapasiteli)
10. Ticaret ve alışveriş merkez ve kompleksleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
11. Toplu konut işleri (sosyal donatısı ile birlikte 50.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
12. Tren gar ve istasyonları ile liman binaları (20.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
13. Uluslararası fuar merkez ve kompleksleri (en az 20.000 m2 si kapalı sergileme alanı olmak üzere toplam yapı inşaat alanı 25.000 m2 ve üstü)
14. Üniversite ve eğitim binaları (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
15. Yüksek yapılar (30 kat üzeri ve 25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
16. (5) ve üzeri yıldızlı oteller ve 1. sınıf tatil köyleri (25.000 m2 ve üstü yapı inşaat alanı)
III. GRUP: BİNA İŞLERİ
1. BII. Grup işler
2. BI. ve BII. Grubu işlerin dışındaki bina işleri
Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan teklif mektubu incelendiğinde, isteklinin teklif bedelinin 7.035.000,00 TL olduğu görülmüş olup İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer verilen düzenlemeler dikkate alındığında istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile karşılaması gereken benzer iş deneyim tutarının 3.517.500,00 TL olması gerektiği anlaşılmıştır.
Ayrıca ihalede B/III grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğine yönelik düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.
Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan iş bitirme belgesi incelendiğinde, belgenin 17.01.2020 tarihinde Erzurum Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesinin düzenlenmesine konu işin adının ve İKN’nın “Erzurum Hınıs İlçesi 75 Yıl YİBO Güçlendirme İnşaat Onarım İşi - 2017/500332” olduğu, uygulanan yapı tekniğinin “BIII - (İnşaat, Makine Tesisatı ve Elektrik Tesisatı)” olduğu, işin geçici kabul tarihinin “14.01.2019” olduğu, belge tutarının ise “2.819.410,01 TL” olduğu görülmüş olup güncellenmiş belge tutarının 5.235.218,03 TL olduğu hesaplanmıştır.
Başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususların araştırılmasına yönelik olarak 02.04.2021 tarih ve E.2021/6195 sayılı yazı ile Erzurum Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı’ndan “…İdareniz tarafından "Erzurum Hınıs İlçesi 75 Yıl Yibo Güçlendirme İnşaat Onarım İşi, 2017/500332” işine yönelik olarak 17.01.2020 tarih ve “2017/500332-2428350-1-1” sayılı iş bitirme belgesinin düzenlendiği anlaşılmış olup söz konusu belgede “Uygulanan Yapı Tekniği” kısmının “B III-(İnşaat, Makine Tesisatı ve Elektrik Tesisatı), belgeye konu işin esaslı unsuru: B/3 Grubu”, “geçici kabul tarihi” kısmının “14.01.2019”, “Belge Tutarı” kısmının da “2.819.410,01 TL” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir. Bu çerçevede;
1) Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde 19.06.2018 tarihinde yapılan değişiklikler bağlamında, belgeye konu işin esaslı unsurunun “B. III Grup Bina İşleri” olarak belirlenmesinin gerekçesi ve bu hususa dayanak bilgi ve belgeler,
2) İş deneyim belgesine konu iş kapsamında güçlendirme ve onarım işleri yanında bina inşaatı/inşaatlarının da (temelden çatıya kaba ve ince işleri ile birlikte bir bütün olarak) tamamlanıp tamamlanmadığı hususu ile bu hususa dayanak bilgi ve belgeler,
3) İş deneyim belgesinin düzenlenmesine dayanak teşkil eden hakedişler, icmaller vb.
Belgeler…” hususlarında bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.
Erzurum Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısının 16.04.2021 tarih ve 5380 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı görülmüştür.
Erzurum Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısı incelendiğinde, yazıda “…1) Söz konusu iş bitirme belgesi, Tip İdari Şartnamenin 7.6. maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. Maddesine göre “BIII Grubu Bina İşleri” olarak düzenlenmiştir.
2) İş deneyim belgesine konu iş kapsamında temelden çatıya kaba ve ince işleri ile birlikte bir bütün olarak güçlendirme ve onarım işleri tamamlanmış olup, ilgili bilgi ve belgeler ekte sunulmuştur…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler değerlendirildiğinde, Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin düzenlenmesine dayanak iş kapsamında, temelden çatıya kaba ve ince işleri ile birlikte bir bütün olarak güçlendirme ve onarım işlerin tamamlanmış olduğu bilgisi ve belgeye konu işin esaslı unsurunun BIII grubu işler olduğu hususu dikkate alındığında anılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesinin idarece belirlenen benzer iş tanımına uygun olduğu ve istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesinin güncellenmiş belge tutarı ile asgari benzer iş deneyim şartının sağlandığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’nci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,
teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;
1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,
2) Tüzel kişi olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.
…” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale dokümanı ekinde yer alan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı standart formun “
ORTAKLIK BİLGİLERİ VE YÖNETİMDEKİ GÖREVLİLER
Adayın/İsteklinin
Ticaret unvanı:
Vergi kimlik numarası:
MERSİS numarası:
Bağlı olduğu ticaret sicil müdürlüğü/sicil numarası:
Ortakların/Üyelerin/Kurucuların
Adı, soyadı/ticaret unvanı
T.C. kimlik numarası/Vergi kimlik numarası
Ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)
Varsa Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısı
Yönetimdeki Görevlilerin
Adı, soyadı/ticaret unvanı
T.C. kimlik numarası/Vergi kimlik numarası
Tüzel kişilikte yürüttüğü görevi
Varsa Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısı
İşbu belgede yer alan bilgiler tüzel kişinin ortakları/üyeleri/kurucuları ile tüzel kişi nam ve hesabına teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda yetkili olanlar dahil olmak üzere; tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişilere ilişkin başvuru/ihale tarihi itibarıyla son durumu göstermektedir.
Başvuru Yapmaya/Teklif Vermeye Yetkili Kişinin
Adı Soyadı
Tarih, Kaşe ve İmza
Düzenleyen Yetkilinin
Adı Soyadı
Görevi
Tarih, Mühür/Kaşe ve İmza
Ekler:
”yer verildiği şekilde düzenlendiği,
Anılan standart formun “Not2” başlıklı dipnotunda “Yukarıda beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicil Gazetelerinin tarih ve sayısı belirtilecektir. Anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi halinde bu hususları gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri, bu hususların Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde ise ilgili belgeler bu belgeye ek yapılacaktır. Ayrıca, anonim şirketler tarafından, her halükarda yukarıda beyan edilen bilgileri gösteren pay defteri de bu belgeye ek yapılacaktır.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’nci maddesinde, ihalelere katılacak istekliler tarafından, isteklinin tüzel kişi olması halinde, anılan Yönetmelik ekinde yer alan “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”nin teklifleri kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde, tüzel kişi isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için anılan Şartname’nin ekinde yer alan “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”yi teklifleri kapsamında sunmaları gerektiğine yönelik düzenlemeye yer verilmiştir.
Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde,
SMMM tarafından düzenlenen “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgenin teklifleri kapsamında sunulduğu, belgenin “Ortakların/Üyelerin/Kurucuların” başlıklı kısmında 16***** T.C. kimlik numaralı Ahmet Yılmaz’ın şirketin %51 ortağı olduğu bilgisi ile 16***** T.C. kimlik numaralı Berat Yürekseven’in şirketin %49 ortağı olduğu bilgisine yer verildiği ancak anılan kısmın “Varsa Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısı” başlıklı bölümünde herhangi bir bilgiye yer verilmediği, belgenin “Yönetimdeki Görevlilerin” başlıklı kısmında 16***** T.C. kimlik numaralı Ahmet Yılmaz’ın denetim kurulu görevinin yürüttüğü bilgisi ile 16***** T.C. kimlik numaralı Berat Yürekseven’in yönetim kurulu başkanlığı görevini yürüttüğü bilgisine yer verildiği, ayrıca anılan kısmın “Varsa Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısı” başlıklı bölümünde “09.08.2019 tarihli ve 9887 sayılı” Ticaret Sicil Gazetesine ilişkin bilgilere yer verildiği tespit edilmiştir.
“Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı standart formun “Not2” başlıklı dipnotunda, anılan standart formda beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicil Gazetelerinin tarih ve sayısının belirtileceği, anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi halinde bu hususları gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri, bu hususların Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde ise ilgili belgeler anılan standart forma ek yapılacağı, ayrıca, anonim şirketler tarafından, her halükarda standart formda beyan edilen bilgileri gösteren pay defterinin de bu belgeye ek yapılacağına yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin tüzel kişiliğinin anonim şirket olduğu dikkate alındığında teklifi kapsamında sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgeye ek olarak tüzel kişiliğe ait pay defterlerinin sunulması gerekmekte olduğu anlaşılmış olup anılan istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde pay defterinin sunulmadığı tespit edilmiştir.
“Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı standart formun “Not2” başlıklı dipnotu uyarınca, anonim şirket niteliğindeki isteklilerin teklifleri kapsamında sunmasının zorunlu olduğu “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı standart formun ekinde tüzel kişiliğe ait pay defterine yer vermeleri gerekmekte iken ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında pay defterine yer verilmemesi sebebiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.
(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:
a) Yazılı olması.
b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.
c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.
ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.
d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.
e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.
…
(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
İdari Şartname’nin “Teklif mektubunun şekli ve içeriği” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Teklif mektupları, ekteki form örneğine uygun şekilde yazılı ve imzalı olarak sunulur.
23.2. Teklif mektubunda;
a) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi,
b) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması,
c) Kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması,
ç) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının, Türkiye'de faaliyet gösteren tüzel kişilerin ise vergi kimlik numarasının belirtilmesi,
d) Teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması,
zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 54’üncü maddesinde, teklif mektubunun taşımasının zorunlu olduğu şartlar hüküm altına alınmıştır. Anılan madde hükmü uyarınca, teklif mektupları üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmamalı ve teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması ve ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması gerektiği aksi halde teklif mektubunda oluşacak aykırılıkların teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edileceği ve isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan teklif mektubu incelendiğinde, teklif mektubunun üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmadığı, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazıldığı ve isteklinin ticaret unvanı yazılmak suretiyle imzalandığı tespit edilmiştir.
İstekli tarafından sunulan imza sirküleri incelendiğinde, imza sirkülerinin T.C. Erzurum 5. Noterliği tarafından 05.08.2019 tarihinde düzenlendiği, belge üzerinde şirketin yönetim kurulu başkanlığı görevini yürüten Berat Yürekseven’in 3 yıl süre ile şirketi münferiden temsile yetkili olduğunun belirtildiği ayrıca ilgilinin imzasına ve kimlik bilgilerine yer verildiği görülmüştür.
İmza sirkülerinde yer verilen ve şirketi münferiden temsile yetkili Berat Yürekseven’a ait imza ile teklif mektubu üzerinde yer alan imzanın birbiri ile uyumlu olduğu görülmüştür.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler dikkate alındığında başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’nci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “-İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.
…
28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
…
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.
…
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir…” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.
9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.
9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.
10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.
10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında, anılan Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.3’üncü maddesinde, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanların söz konusu bent kapsamından çıkarıldığı, bununla birlikte, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmalarının mümkün olmadığı, bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiğine yönelik açıklamalara,
Anılan Tebliğ’in 28.2.1.3’üncü maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacağı, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyeceğine yönelik açıklamalara yer verilmiştir.
İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenen Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş.nin teklifi kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde,
“Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belge incelendiğinde, 16***** T.C. kimlik numaralı Ahmet Yılmaz’ın şirketin %51 ortağı, 16***** T.C. kimlik numaralı Berat Yürekseven’in ise şirketin %49 ortağı olduğu tespit edilmiştir.
İstekli tarafından sunulan teklif mektubu ve imza sirküleri incelendiğinde, Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş. adına teklif mektubunun şirket ortağı Berat Yürekseven tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.
Başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususların aydınlatılabilmesi adına Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı ile Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’ndan “Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş. tarafından teklifi kapsamında sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgenin incelenmesi neticesinde anılan şirketin ortakları arasında 16***** T.C. Kimlik Numaralı Berat Yürekseven’in ve 16***** T.C. Kimlik Numaralı Ahmet Yılmaz’ın yer aldığı tespit edilmiş olup, anılan şahıslar hakkında Mahkemenizde kamu görevlisine rüşvet vermek suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı bilgisi ile açılmış bir kamu davası var ise, buna ilişkin Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinin, iddianamenin Mahkemenizce kabul tarihinin, görülmekte olan davanın esas numarasının ve hakkında kamu davası açıldığının ilgiliye/ilgililere bildirildiği tarihin tarafımıza ivedilikle bildirilmesi gerekmektedir.” hususlarında bilgi talebinde bulunulmuştur.
rzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı tarafından gönderilen ve 17.05.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına giren cevap yazısında “İlgi sayılı yazınızda sormuş olduğunuz hususlar tespit edilerek araştırılmış olup; Yapılan UYAP kontrollerinde ilgi sayılı yazınızda adı geçen şahıslarla ilgili Mahkememizde herhangi bir kamu davasının açıldığına rastlanmamıştır. Bilgilerinize rica olunur.” ifadelerine yer verildiği,
Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı tarafından gönderilen ve 17.05.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına giren cevap yazısında “İlgi sayılı yazınız ile sorulan 16***** T.C. Kimlik numaralı Berat Yürekseven hakkında Kamu Kurum ve Kuruluşları, vb. Tüzel Kişiliklerin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık suçundan dava açıldığı ve mahkememizin 2016/48 Esas sayılı dosyasında yargılamanın yürütüldüğü, dosyanın karara çıktığı ve sanığın mahkumiyetine karar verildiği, verilen kararın kesinleştirilerek infaza verildiği anlaşılmıştır.
Yine ilgi sayılı yazınız ile sorulan 16***** T.C. Kimlik numaralı Ahmet Yılmaz hakkında mahkememizde herhangi bir dava bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısının ekinde yer alan 23/11/2016 tarihli ve Dosya No :2016/48, Esas Karar No :2016/176’lu gerekçeli karar incelendiğinde “…Sanıklar Berat Yürekseven ve Enes Ciğal hakkında hem kamu kurumunun araç olarak kullanılması, hem de tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçundan dolayı cezalandırılmaları talep edilmiş ise de sanıkların şirket yöneticisi veya şirket adına hareket ederek ticari faaliyet esnasında bu suçu işlemedikleri, sadece kamu kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu işledikleri yapılan yargılama neticesine anlaşılmış olmakla, üzerlerine atılı kamu kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu işledikleri sübuta ermekle eylemlerine uyan TCK'nın 158/1-d maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak takdiren ve teşdiden cezalandırılmalarına, cezanın sanıkların geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak sanıkların cezalarından 1/6 oranında indirim yapılmasına karar vermek gerektiği vicdani kanaatiyle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
…
C)1-Sanıklar BERAT YÜREKSEVEN ve ENES CİĞAL hakkında hem kamu kurumunun araç olarak kullanılması, hem de tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçundan dolayı cezalandırılmaları talep edilmiş ise de sanıkların şirket yöneticisi veya şirket adına hareket ederek ticari faaliyet esnasında bu suçu işlemedikleri, sadece kamu kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu işledikleri yapılan yargılama neticesine anlaşılmış olmakla, üzerlerine atılı kamu kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu işledikleri sübuta ermekle eylemlerine uyan TCK'nın 158/1-d maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak takdiren ve teşdiden 3'er YIL HAPİS ve 1.000'er GÜN KARŞILIĞI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA
…
Oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.” gerekçeleriyle Berat Yürekseven’in mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.
Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısının ekinde yer alan “Kesinleşme Şerhi Başlıklı” belge incelendiğinde, 06.03.2017 tarihli istinaf mahkemesi kararı ile “Kamu Kurum ve Kuruluşları, vb. Tüzel Kişiliklerin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık” suçundan Berat Yürekseven hakkında 2 yıl 6 ay mahkumiyet kararının kesinleştiği, kararın kesinleşme tarihinin 06.03.2017 olduğu anlaşılmış olup 06.09.2019 tarihi itibariyle mahkumiyet süresinin sona erdiği tespit edilmiştir.
Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesinde, anılan Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında anılan maddenin birinci fıkrası gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağının hüküm altına alındığı ve Berat Yürekseven adına Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde açılmış kamu davasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmadığı gibi 23.11.2016 tarihli ve Dosya No: 2016/48, Esas Karar No: 2016/176’lu gerekçeli karara konu suçun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (a) bendi kapsamında olmadığı, ayrıca anılan gerekçeli karara ilişkin 06.03.2017 tarihli istinaf mahkemesi kararı ile kesinleşen mahkumiyet kararının 06.09.2019 tarihi itibariyle mahkumiyet süresinin sona erdiği hususları dikkate alındığında Berat Yürekseven hakkında Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde açılmış kamu davasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
“https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Yasaklilik/YasakliSorgu.aspx” web adresi üzerinden Berat Yürekseven adına gerçekleştirilen sorgulama (27.05.2021) neticesinde anılan kişi hakkında herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında, Berat Yürekseven hakkındaki Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde açılmış kamu davasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerden dolayı açılmadığı, 23.11.2016 tarihli ve Dosya No: 2016/48, Esas Karar No: 2016/176’lu gerekçeli kararın istinaf incelemesi neticesinde 06.03.2017 tarihinde kesinleştiği ve 06.09.2019 tarihi itibariyle Berat Yürekseven’in mahkumiyet süresinin sona erdiği ve “https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Yasaklilik/ YasakliSorgu.aspx” web adresi üzerinden şirket ortakları Berat Yürekseven ve Ahmet Yılmaz adına gerçekleştirilen sorgulama (27.05.2021) neticesinde anılan kişiler hakkında herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu
a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,
b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,
c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,
Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.
16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.
Bu bağlamda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yer alan açıklamaya göre idarenin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve teklif fiyatlarını uygun bulması veya uygun bulmaması hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalede gelinen aşama göz önünde alındığında, ihaledeki geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, idarenin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri uygun bulması veya yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar verme hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilmesi durumunda sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İnceleme konusu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, Kristal Güneş Enerjisi Elektrik Üretim A. Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Anılan kararda, başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin tüzel kişiliğinin anonim şirket olduğu dikkate alındığında teklifi kapsamında sunulan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgeye ek olarak tüzel kişiliğe ait pay defterlerinin sunulması gerekmekte iken teklifi kapsamında pay defterine yer verilmemesi sebebiyle isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ifade edilmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’nci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması halinde, bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,
teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;
1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,
2) Tüzel kişi olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.
…” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı standart formun “Not2” başlıklı dipnotunda “Yukarıda beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicil Gazetelerinin tarih ve sayısı belirtilecektir. Anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi halinde bu hususları gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri, bu hususların Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde ise ilgili belgeler bu belgeye ek yapılacaktır. Ayrıca, anonim şirketler tarafından, her halükarda yukarıda beyan edilen bilgileri gösteren pay defteri de bu belgeye ek yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge’nin tevsik edilmesine ilişkin “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belgenin doldurularak teklif dosyasında sunulduğu, belgenin “Ortakların/Üyelerin/Kurucuların” başlıklı kısmında 162***70 TC kimlik numaralı Ahmet Yılmaz’ın şirketin %51 ortağı olduğu bilgisi ile 163***98 TC kimlik numaralı Berat Yürekseven’in şirketin %49 ortağı olduğu bilgisine yer verildiği ancak anılan kısmın “Varsa Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısı” başlıklı bölümünde herhangi bir bilgiye yer verilmediği, belgenin “Yönetimdeki Görevlilerin” başlıklı kısmında 162***70 TC kimlik numaralı Ahmet Yılmaz’ın denetim kurulu görevinin yürüttüğü bilgisi ile 163***98 TC kimlik numaralı Berat Yürekseven’in yönetim kurulu lığı görevini yürüttüğü bilgisine yer verildiği, ayrıca anılan kısmın “Varsa Ticaret Sicil Gazetesi tarih ve sayısı” başlıklı bölümünde “09.08.2019 tarihli ve 9887 sayılı” Ticaret Sicil Gazetesine ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.
İncelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, “Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler” başlıklı belge üzerindeki bilgilerin yanısıra pay defterine ilişkin bilgi sunulmamış olmasının teklifin esasına etkili bir husus olmadığı, idarece gerekli görülürse, ortaklık bilgilerine EKAP ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının internet sayfasından sorgulanarak ulaşılabileceği değerlendirildiğinden, idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)