(4734 S. K. m. 54, 56, 57, 65) (4857 S. K. m. 41, 63)
Toplantı No: 2008/80
Gündem No: 40
Karar Tarihi: 18.12.2008
Karar No: 2008/UH.III-5056
Şikayetçi:
... Temizlik Hizm. Gıda Yem. Med. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., 100. Yıl Bul. Leventoğlu İşhanı No:109/5 SAMSUN
İhaleyi yapan idare:
Samsun İl Özel İdaresi, Yeşildere Mahallesi 1. Sokak 6/b Atakum/ SAMSUN
Başvuru tarih ve sayısı:
06.11.2008 / 31125
Başvuruya konu ihale:
2008/11104 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik, Yemek Pişirme, Veri Girişi ve Otomasyon Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
16.12.2008 tarih ve III.H.46.43.G014/2008-86E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Samsun İl Özel İdaresi tarafından 22.02.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik, Yemek Pişirme, Veri Girişi ve Otomasyon Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak ... Temizlik Hizm. Gıda Yem. Med. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.11.2008 tarih ve 31125 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Üzerinde ihale bırakılan isteklinin 811,73 YTL ile giyim maliyetini karşılayamayacağı,
2) Günlük 1,5 saatlik fazla çalışma dikkate alındığında 4857 Sayılı İş Kanununa göre fazla mesai ödenmesi durumunda 12150 saatlik fazla mesai ücreti oluştuğundan üzerinde ihale bırakılan ve ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklilerin maliyeti karşılayamayacakları, fazla çalışma için mevzuata göre işçilerin rızasının alınması gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Kurulu’nun 05.08.2008 tarih ve 2008/UH.Z-3311 sayılı Kararında, üzerinde ihale bırakılan isteklinin teklifi ve açıklaması değerlendirilerek karara bağlanmış olup, bu hususun tekrar itirazen şikayet konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır. Kamu ihale mevzuatında Kurul kararlarına karşı tekrar Kuruma itiraz yolu bulunmayıp, 4734 sayılı Kanunun 57 inci maddesi uyarınca sadece dava açma yoluna gidilebileceğinden, bu iddianın incelenmesi ve sonuçlandırılması mümkün bulunmamaktadır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 8.3 maddesinde; “Günlük mesai saatleri: a) Büroda çalışacak personel ile aşçı ve garson işçilerin günlük mesai saati 07.30-11.30/ 12.30-17.30 saatleri arasındadır. B) temizlik personeli için günlük mesai saati 07.30-11.30/12.30-16.30 saatleri arasında olup, Cumartesi günü mesai saati 09.00- 14.00 saatleri arasındadır. Bu şekilde haftalık çalışma süresi 45 saat olacaktır. Belirtilen hizmet alımında çalışacak işçiler idarenin çıkaracağı talimatlara uyacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 Sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinde;
“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
…
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.
Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” hükmü,
Aynı Kanunun “Çalışma Süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde;
“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir…” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan idarenin düzenlemesi ve mevzuat hükümleri dikkate alındığında, idarece öngörülen çalışma saatlerinin haftada 45 saati aşmayacak şekilde ve yukarıda anılan Kanunun 63 üncü maddesine uygun düzenlendiği, yapılan düzenlemenin fazla çalışmaya yol açmadığı anlaşılmıştır.
İhale süreci sonunda imzalanan kamu ihale sözleşmesinin tarafları idare ve yüklenici olup, işçilerin iş akdinin tarafları ise yüklenici ve işçilerdir. Yukarıda yer alan düzenlemeler fazla çalışmaya yol açmamakla birlikte, fazla çalışma durumunda, kamu ihale sözleşmesinin yüklenicisi ile arasında iş akdi bulunan işçilerin 4857 sayılı Kanunun 63 üncü maddesine göre fazla çalışmaya rıza göstermeleri gerekmektedir. İş akdi ile kamu ihale sözleşmesinin birbirinden farklı hukuki ilişkiye vücut vermesi, bu hususun ihale sürecinde idarece gözetilmesinin gerekmemesi ve ihaleye teklif veren isteklilerin, fazla mesai yapılacağı öngörülen ihaleleri kazanmaları ve sözleşme yapmaları durumunda çalıştıracakları işçilerin rızalarını almalarının işçilerle olan iş akitlerinde dikkate alınması gereken bir husus olması nedeniyle, şikayetçinin “işçinin rızası alınmaksızın zaten fazla çalışma yaptırılamayacağı” iddiası yerinde bulunmamıştır.
Sonuç olarak, ikinci en avantajlı teklif sahibinin 511.290,00 YTL’lik teklifinin asgari işçilik maliyetinin (443.117,96 YTL-giyim hariç) ve yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, idarece 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre sorgulanmasına gerek bulunmadığı tespit edilmiş olup, şikayet yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)