(4734 S. K. m. 5, 12, 54, 56, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 56)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 13
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-617
Şikayetçi:
Med-Sağ Sağlık Turizm İnşaat Nakliyat San. Tic. A.Ş., 13 Mart Mah. Hükümet Konağı Arkası Fuat Yağcı Camii Karşısı Çağatay Apt. MARDİN
İhaleyi yapan idare:
Nusaybin Devlet Hastanesi Baştabipliği, Abdülkadir Paşa Mah. Sağlık Sokak 47300 Nusaybin/MARDİN
Başvuru tarih ve sayısı:
02.01.2009 / 56
Başvuruya konu ihale:
2008/186501 İhale Kayıt Numaralı "Tomografi Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
04.02.2009 tarih ve I.H.00.22.0225/2009-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Nusaybin Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 19.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tomografi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Med-Sağ Sağlık Turizm İnşaat Nakliyat San.Tic.A.Ş.’nin 19.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarih ve 56 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamede, hizmet alımı için gerekli cihazın sadece bir markayı tarif edecek şekilde düzenlendiği bu durumun da kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde idarelerin, anılan Kanuna göre yapılacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik ölçütlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, üçüncü fıkrasında ise, teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılacağı, bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verileceği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından, teknik şartnamenin sadece bir markanın ürününü tarif edecek biçimde hazırlandığı iddia edilmektedir. Söz konusu teknik şartnamede doğrudan marka veya model belirten bir ifade bulunmamaktadır. Öte yandan idare tarafından başvuru sahibine verilen yanıtta piyasada söz konusu şartname hükümlerine uygun dört farklı marka cihaz bulunduğu belirtilmektedir. Nitekim bu durum, başvuru sahibi tarafından da kabul edilmiş ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinde bulunan cihazın düşük maliyetli olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda anılan mevzuattan anlaşılacağı üzere, teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği konusunda bir yasak bulunmasının yanı sıra söz konusu şartname düzenlemelerinin verimli ve fonksiyonel olma koşulu da getirilmiştir. Dolayısıyla idareler, belli bir marka model ve benzeri tarif edici nitelikler kullanmamak koşuluyla teknik şartname düzenlemesi yapabilirler. İncelenen ihalede de en az dört farklı cihazla teklif verilebilecek teknik şartname hazırlandığı, idarenin şikayet başvurusuna verdiği yanıttan anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan düzenleme rekabet ilkesini ortadan kaldırıcı ve tek marka ve modele yönelik niteliği bulunmadığı için kamu ihale mevzuatına aykırılık içermemektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
4734 sayılı Kanunun ihale dokümanında değişiklik ve açıklama yapılması başlıklı 29 uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.
Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır…” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, zeyilname yoluyla sadece ihale dokümanına yönelik düzenleme yapılması mümkün olup, bu yolla ihale ilanında değişiklik yapılmasına hukuki olanak bulunmamaktadır.
İncelenen ihalede, 05.12.2008 tarihinde zeyilname düzenlenmiş ve ihale ilanı ve idari şartnameye, hangi maddelere olduğu belirtilmeden, yüklenicinin sözleşme tarihinden sonra 60 gün içinde cihazları kurup hizmete başlayacağına yönelik düzenleme eklenmiştir. Anılan bu idari işlem, zeyilname yoluyla ihale ilanının değiştirilmesini içerdiği için kamu ihale mevzuatına uyarlık göstermediğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, “ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)