(4734 S. K. m. 20, 56) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 38) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/080
Gündem No: 63
Karar Tarihi: 18.12.2008
Karar No: 2008/UY.II-5029
Şikayetçi:
Ösak İnş. İth. İhr. San ve Tic. A.Ş. – Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Tunalı Hilmi Cad. Büklüm Sok. No:63/61 06700 Kavaklıdere / ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Karayolları Genel Müdürlüğü,İsmet İnönü Bulvarı No:14 Yücetepe Çankaya / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı:
04.11.2008 / 30749
Başvuruya konu ihale:
2008/113432 İhale Kayıt Numaralı “Sivrihisar - Emirdağ Ayr. Yolu Yapımı İşi.” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
04.12.2008 tarih ve II.Y.46.00.0228/2008-48E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 27.08.2008 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Sivrihisar - Emirdağ Ayr. Yolu Yapımı İşi.” ihalesine ilişkin olarak Ösak İnş. İth. İhr. San ve Tic. A.Ş. – Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 20.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.11.2008 tarih ve 30749 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ortak girişimlerinin pilot ortağı Ösak A.Ş.’nin ortak girişimdeki %51 hissesi karşılığı sağlaması gereken ciroyu karşılayamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Ösak İnş. İth. İhr. San ve Tic. A.Ş.’nin A. Alemdar ile yapmış olduğu adi ortaklıkta da %85 hissesinin bulunduğu, adi ortaklıktaki gelirlerinin de dikkate alınarak ciro hesaplamasının yapılması ve ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli kabul edilmeleri gerektiği iddia edilmektedir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Ön yeterlik şartnamesinin 9.2.3 üncü maddesinde; “Adaylarca, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait adayın toplam cirosunu gösteren gelir tablosunun ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgelerden birinin verilmesi zorunludur.
Taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarı hesabında, adayın yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirmiş olduğu inşaat sektöründeki faaliyetlerinden elde edilen gelirler toplamı dikkate alınır.
Son üç yılın ortalamasının; toplam ciro için 6.000.000,00 YTL’den, yapım işleri geliri için ise 5.000.000,00 YTL’den az olmaması gerekir.
Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.
Bu şartları son üç yılda sağlayamayan istekliler, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk üç ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunamayan istekliler bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki belgeler dikkate alınarak, belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki belgeler sunulabilir ve bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
Sunulan gelir tablosu ile taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarına ilişkin yapım işi gelirini gösteren belgelerin yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce ya da vergi dairesince onaylı olması gereklidir.
Taahhüdü altındaki ve bitirdiği işlerin değerlendirilmesinde, işin kamu veya özel sektörde sözleşmeye bağlı olarak sürdürülmesi şartı aranır.
Adayın ortak girişim ortağı olarak taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarına ilişkin yapım işi gelirleri, iş ortaklığında o ortak girişimdeki hissesi oranında, konsorsiyumlarda ise gerçekleştirdikleri iş kısımları üzerinden dikkate alınır.
İş ortaklığında, yıllık ciro veya ihale konusu yapım işlerine ilişkin yıllık gelir bakımından, pilot ortağın ve diğer ortakların iş ortaklığındaki hisseleri oranında asgari yeterlik kriterini sağlamaları gerekir. Ortaklardan her birinin bu iki belgeden birini sunması ve sunulan belge için öngörülen kriteri iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlamaları zorunludur.
…” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuru sahibinin pilot ortağı Ösak İnş. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.’nin ön yeterlik şartnamesinde istenilen iş hacmini sağladığını tevsiken yeminli mali müşavirlik raporu ve rapor ekine konulmuş tasdik sözleşmesi, YMM faaliyet belgesi ve 2005–2007 yılları arası bilanço ve gelir tablolarını sunduğu görülmüştür.
Yeminli mali müşavir raporunda iş hacminin tayininde Ösak İnş. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.’nin kendi başına inşaat işlerinden elde ettiği gelirler ve Abdullah Alemdaroğlu ile kurdukları adi ortaklıktan elde ettiği inşaat gelirlerinin göz önüne alındığı, anılan isteklinin Abdullah Alemdaroğlu ile kurulan adi ortaklıkta %85 hissesinin bulunduğu, yeminli mali müşavir raporunun “Kurumun Toplam (Ciro) Gelirleri” başlıklı (III/E) kısmında sadece inşaat yapım işlerinden elde edilen son üç yıllık gelir ortalamasının güncellenmiş tutarlarının, isteklinin kendi başına yaptığı işler için 2.662.546,69 / 3 = 887.515,56 YTL olduğu, adi ortaklığı ile birlikte yaptıkları işlerde ortaklıktaki %85 hissesine karşılık gelen tutarın 8.518.616,58 / 3 = 2.839.538,86 YTL olduğu, dolayısıyla anılan isteklinin karşılaması gereken, pilot ortağı olduğu ortak girişimdeki %51 hissesine tekabül eden 5.000.000 X 0,51 = 2.550.000 YTL yapım işleri gelirini kendi başına yaptığı inşaat işleri gelirleri ile sağlayamadığı fakat adi ortaklıkta yaptığı işlerin hissesine düşen kısmı eklenildiğinde gerekli meblağı sağladığı görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin ilk üç fıkrasında; “Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve üzerindeki ihalelerde, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait isteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosunun ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgelerin her ikisinin idarelerce istenilmesi, isteklilerin ise bu iki belgeden birini sunmaları zorunludur.
Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde de, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait isteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosu ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgeler istenebilir. Bu durumda isteklilerin bu iki belgeden birini sunmaları zorunludur.
Taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarı hesabında, isteklinin yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirmiş olduğu inşaat sektöründeki faaliyetlerinden elde edilen gelirler toplamı dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik hükmüne göre iş hacmini tevsik etmek üzere taahhüt edilen ve bitirilen yapım işi gelirlerinin sunulması halinde işe ilişkin hakediş raporları veya benzeri belgelerin sunulabileceği hüküm altına alınmıştır.
Başvuru sahibi tarafından taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi gelirlerine ilişkin hakediş raporları teklifi kapsamında sunulmamakla birlikte, yeminli mali müşavir raporunda kendi başına ve adi ortaklıkla birlikte inşaat işlerinin yapıldığına yer verildiği, bu işlerin tutarının istenilen iş hacmi miktarını karşıladığı görüldüğünden anılan isteklinin teklifinin, ihale dokümanında istenilen iş hacminin karşılanamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerine olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
a) İhale usulünün uygun tespit edilip edilmediği yönünden yapılan incelemede;
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Belli İstekliler Arasında İhale Usulü” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasında; “… İşin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle, açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi bu usule göre yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır.
İncelenen ihale konusu işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmeyen bir yapım işi olması nedeniyle açık ihale usulü ile ihale edilmesi gerektiğinden, idare tarafından belirlenen ihale usulü anılan Kanun hükmüne aykırı bulunmuştur.
ı) Ön yeterlik veya tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında itirazen şikayet konusu yapılan işlemler bakımından diğer aday ve isteklilere eşit muamele yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede;
İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde Mehmet Güneş İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti’nin de ön yeterlik şartnamesinde istenilen iş hacmini sağladığını tevsiken taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi gelirlerini gösterir mali müşavir raporu sunduğu, raporda inşaat işlerinin yapıldığına yer verildiği, bu işlerin tutarının istenilen iş hacmi miktarını karşıladığı görüldüğünden anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Kurul çoğunluğu, ihale usulünün “belli istekliler arasında ihale usulü” olarak seçilmesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar vermiştir.
4734 sayılı Kanunun “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20 nci maddesi “ Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. İşin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi bu usule göre yaptırılabilir.
10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez.
Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunmayan adaylara da yeterli bulunmama gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40 ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.
Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek ihale sonuçlandırılabilir.” şeklindedir.
Yukarıda yer alan kanun hükmü gereğince, bir işin belli istekliler arasında ihale edilmesinin ön koşulu, işin özelliğinin uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamaması durumunun hasıl olması gerektiğidir.
İhale ilanında ihale usulü “Türü - Usulü: Yapım işi - Belli istekliler arasında” arasında olarak, işin “Niteliği, Türü ve Miktarı” ise “Plentmiks Altemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Vs. İşleri " olarak belirlenmiştir.
Başvuru konusu ihale, karayolu yapım işi olup, özel teknoloji yada uzmanlık gerektirmediği düşünülse de işin büyüklüğü ve yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, diğer yapım işlerinden farklı olarak asfalt plenti, elektronik duyargalı finisher, bitüm plenti, beton santralı, beton mikserleri, beton pompaları, mekanik stabilizasyon plentleri, eleme yıkama tesisi, asfalt distribütörleri, asfalt bitüm tankları, konkasör, çatlak tamir makinesi, asfalt süpürme makinesi vb. işe özgü teknolojik özelliği olan makine, teçhizat, ekipmanlar ile bunları işe kanalize ederek, şartnamelerine uygun yapılmasını sağlayacak özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca söz konusu ihale için 51 adet ihale dokümanı satın alındığı, 27.08.2008 tarihinde yapılan ön yeterlilik başvurusuna 47 adayın katıldığı, başvuruda bulunan 47 aday arasından yeterli görülen aday sayısının 34 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, gerekli rekabet ortamının sağlandığı ve seçilen ihale usulünün mevzuata uygun olduğu düşüncesindeyiz.
Bu itibarla, İtirazen şikayet başvurusunun 4734 Sayılı Kanun’un 56 /c maddesine göre reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle; Kurul çoğunluğunun ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali kararına katılmıyoruz. (¤¤)