(4734 S. K. m. 4, 8, 13, 56) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 36) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 20)
Toplantı No: 2008/081
Gündem No: 66
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-5121
Şikayetçi:
Piramit Mak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Sümer 1 Sok. No:16/15 Kızılay/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Cumhuriyet Bulvarı No:1 Konak / İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı:
06.11.2008 / 31214
Başvuruya konu ihale:
2008/137860 İhale Kayıt Numaralı “Sosyal İşler Müdürlüğünün Faaliyetleri İle İlgili Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
18.12.2008 tarih ve II.H.46.55.0228/2008-49E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 19.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sosyal İşler Müdürlüğünün Faaliyetleri İle İlgili Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Piramit Mak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 06.11.2008 tarih ve 31214 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale konusu işin yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerinde olmasına karşın ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin bilanço ve gelir tablosunun istenilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,
2) 19.09.2008 tarihli ihalede işin başlangıç süresinin 22.09.2008 olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,
3) Yaptıkları araştırma sonucunda ihalenin İzenerji A.Ş. üzerinde bırakıldığını tespit ettikleri, İzenerji A.Ş’nin %70,47 hissesinin belediyeye, kalan hissenin belediye kuruluşlarına ait olduğu, ihalenin İzenerji A.Ş. üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde ihale dokümanında isteklilerden ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin herhangi bir belgenin istenilmediği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Eşik Değerler” başlıklı 8 inci maddesinde; “Bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:
a) Genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımlarında üçyüzmilyar Türk Lirası. (beşyüzaltmışbin sekizyüzellisekiz Yeni Türk Lirası)
b) Kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında beşyüzmilyar Türk Lirası. (doküzyüzotuzdörtbin yediyüzaltmışüç Yeni Türk Lirası)
c) Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde onbirtrilyon Türk Lirası. (yirmimilyon beşyüzaltmışdörtbin sekizyüzkırk Yeni Türk Lirası)” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 36 ıncı maddesinde; “Bu Yönetmelikte düzenlenen; isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesinde değerlendirilmek üzere istenecek belgeler:
a) Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan hizmet alımı ihalelerinde isteklinin mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelerin,
b) Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmetleri ile yaklaşık maliyeti (a) bendinde belirtilen limite eşit ve bu limiti aşan ve Kanunun 8 inci maddesinde hizmet alımları için öngörülen eşik değerin altında kalan hizmet alımı ihalelerinde; (a) bendinde sayılan belgelere ilave olarak, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin,
c) Muhasebe, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanatlar gibi hizmetler ile finansal kiralama hizmetleri hariç olmak üzere yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde hizmet alımları için öngörülen eşik değere eşit veya eşik değeri aşan hizmetlerin ihalelerinde (a) ve (b) bentlerinde sayılan belgelere ilave olarak;
1) Bankalardan temin edilecek, isteklinin mali durumu ile ilgili belgelerin,
2) İsteklinin ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgelerin,
3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu ve ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin
İdarelerce istenilmesi zorunludur.
…” hükmü yer almaktadır.
İhale yaklaşık maliyetinin eşik değerin altında olduğu görüldüğünden anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre idare tarafından ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin bilanço ve gelir tablosu istenilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 3.c maddesinde ihale tarihi 19.09.2008 olarak belirlenmiş, şartnamenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “49.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğinden) itibaren Sözleşme yapıldıktan sonra 22.09.2008’de işe başlanacaktır.
49.2. İşin süresi: 101(YüzBir) takvim günüdür.
İşe Başlama Tarihi:22.09.2008
İşin Bitiş Tarihi: 31.12.2008” düzenlemesine yer verilmiştir.
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“49.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğinden) itibaren ……….. ……(rakam ve yazıyla) takvim günü içinde işe başlanır.
49.2. İşin süresi……………………….……(rakam ve yazıyla) takvim günüdür.” düzenlemesi yapılmıştır.
Tip idari şartnamenin 49.1 inci maddesine ait 25 numaralı dipnotta; “İdareler, işe başlama tarihinin, sözleşmenin imza tarihinden veya tescilin tebliğ tarihinden itibaren kaç gün olacağını belirleyerek rakam ve yazı ile yazacaktır.” açıklaması; 49.2 nci maddesine ait 26 numaralı dipnotta ise; “İdareler işin süresini takvim günü olarak belirleyerek bu maddeye rakam ve yazı ile yazacaktır.” açıklaması yapılmıştır.
Sözleşmenin imza tarihinden itibaren sayı ile belirtilmesi gereken işe başlama tarihinin idare tarafından “Sözleşmenin imzalandığı tarihten (Sayıştay tesciline tabi işlerde ise bu tescilin yapıldığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğinden) itibaren Sözleşme yapıldıktan sonra 22.09.2008’de işe başlanacaktır.” şeklinde 22.09.2008 tarihi olarak belirlenmesi mevzuata aykırı olmakla birlikte söz konusu aykırılığın ne tekliflerin hazırlanmasında ne de tekliflerin verilmesinde tereddüde veya engele meydan vermediğinden esasa etkili bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde; “ …
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
…
hakkında şikayet başvurusunda bulunabilir.
” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi tarafından 18.09.2008 tarihinde ihale dokümanı satın alınmış fakat ihaleye teklif verilmemiş olduğundan tekliflerin değerlendirmesine yönelik itiraz niteliğindeki iddiasına ilişkin olarak şikayet ehliyeti bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilmiştir.
İhale işlem dosyasının tetkiki neticesinde ihalenin İzenerji A.Ş. üzerinde bırakıldığı, İzenerji A.Ş. hisselerinin %39,46’sının İzmir Büyükşehir Belediyesine ait olduğu görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarenin ortağı olduğu şirketler” başlıklı IX/G-1 maddesinde; “…Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. …” açıklaması yer aldığından idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
İdari şartnamenin 2.a maddesinde işin adının “Sosyal İşler Müdürlüğünün Faaliyetleri İle İlgili Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı” olarak belirlendiği, idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer iş tanımının; “Bu ihalede benzer iş olarak, daha önce kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmet işi kabul edilecektir” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde hizmet işleri sayılmış olup bu işler arasında personel hizmeti alımı şeklinde bir iş tanımı yer almamaktadır.
İdare tarafından iş ve benzer iş tanımının personel hizmeti olarak genel bir şekilde tanımlanmasının, ihalede bir ihale dokümanının satın alındığı ve bir isteklinin teklif verdiği de göz önünde bulundurulduğunda, işin niteliğinde belirsizlik yaratması ve tekliflerin hazırlanmasında tereddüde yol açması nedeniyle mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “temel ilkeler” başlığı altında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
İnceleme konusu ihalede; 1 adet ihale dokümanının satıldığı, 1 isteklinin teklif verdiği, idarece tekliflerin değerlendirilmesi sonucu bu isteklinin teklifinin geçerli olduğu ve teklif fiyatının da idarece belirlenen yaklaşık maliyetin altında olduğu anlaşılmıştır.
Söz konusu ihalede; 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine uygun olacak şekilde bir fiyat yarışmasına dayalı rekabetin sağlanamadığı ve kamu kaynaklarının verimli kullanılamayacağı anlaşıldığından ihalenin iptal gerekçeleri arasında bu hususa da yer verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle çoğunluk kararına katılıyorum.
EK GEREKÇE
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılan 2008/137860 İKN’li “Sosyal İşler Müdürlüğünün Faaliyetleri İle İlgili Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alımı” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin 814.406,83 YTL olarak belirlendiği;
İnceleme konusu ihalede 1 adet ihale dokümanı satın alındığı, 19.09.2008 tarihinde yapılan ihaleye sadece İzenerji A.Ş.’nin teklif verdiği, ihalenin bu firma üzerinde bırakıldığı, teklif bedelinin 811.002,43 YTL ve bu bedelin de yaklaşık maliyete yakın olduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu zira tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, bu nedenle söz konusu aykırılığın da ihalenin iptalini gerektiren aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyoruz. (¤¤)