(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 36
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UM.III-664
Şikayetçi:
... Gıda San. ve Tic Ltd. Şti, Kocatepe Mahallesi Megacenter C 15 Blok No:125 Bayrampaşa/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Sosyal ve İdari İşler Müdürlüğü, Fevzipaşa Caddesi Fatih/İstanbul
Başvuru tarih ve sayısı:
23.01.2009 / 2299
Başvuruya konu ihale:
2008/165141 İhale Kayıt Numaralı "2009 Yılı Muhtelif Gıda Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve III.M.02.77.G030/2009-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Sosyal ve İdari İşler Müdürlüğü tarafından 27.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı Muhtelif Gıda Alımı” ihalesine ilişkin olarak ... Gıda San. ve Tic Ltd. Şti’nin 30.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.01.2009 tarih ve 2299 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1- İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi vermelerine karşın, teklif mektubunda pilot ortak dışında diğer ortağın imzasının bulunmaması nedeniyle ihale dışı bırakıldıklarını, söz konusu eksikliğin tamamlattırılacak eksiklikler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, anılan nedenle mevzuata aykırı olduğu,
2- Makine ve diğer ekipmana ilişkin taahhütnamenin verilmemesi gerekçesiyle, ihale dışı bırakılma işleminin de mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Şikayetçi tarafından ihaleye sunulan teklif mektubunda sadece pilot ortağın imza ve kaşesinin olduğu, diğer ortağın imza ve kaşesinin olmadığı görülmüştür.
Anılan Tebliğin “L. İdarelerce, Eksik Belge ve Bilgilerin Tamamlatılması” başlıklı maddesinde, “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır.
Ancak,
a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler
…
İdarelerce tamamlatılacaktır.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teklif mektuplarının şekli” başlıklı 63 üncü maddesinde, “Ortak girişim olarak teklif veren isteklilerin teklif mektuplarının, ortakların tamamı tarafından veya yetki verdikleri kişilerce imzalanması gerekir.” hükmü,
4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinde, “…
Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi ... Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... firmasının iş ortaklığında, pilot ortağın ... Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, ancak teklif mektubunun sadece pilot ortak tarafından imzalandığı, diğer ortak ... firması tarafından ise imzalanmadığı, ortaklardan teklif mektubunda imzası bulunan kişinin Şirket Müdürü ...’nun sadece ... Ltd. Şti. Adına münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğu tespit edildiğinden, şikayetçinin teklif mektubundaki bu eksikliğin idare tarafından tamamlatılmayarak, değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler” başlıklı 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri öngörebilir.
Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır…
Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir….” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin “Makine tesis ve diğer ekipmanlara ilişkin belgeler ” başlıklı 7.3.3 maddesinde; “ihale konusu işi yerine getirmek için kullanılmak üzere, 2 adet Nakliye Aracı (Kamyon, 6 teker, kapalı kasa, 4 ton, sıfır km.), 1 adet Forklift (Akülü, minimum 2.000 kg. kaldırma ve taşıma kapasiteli, minimum kaldırma yüksekliği 3 mt. komple ışıklandırma sistemli, sıfır km), 3 adet transpaleti ihalenin başından sonuna kadar bulunduracağını taahhüt edecektir.
Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman isteklinin kendi malı ise fatura, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir raporu yada serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilmesi, taahhüt edilerek temin edilecek olması durumunda ise noter onaylı taahhütnamenin ibrazı gerekir.
Geçici ithalle getirilmiş veya 10/06/1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre edinilmiş ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.
İş ortaklıklarında tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın olarak değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan yönetmelik ve idari şartnamenin belirtilen maddeleri uyarınca, makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu ve taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulmasının yeterli olduğu belirtilmiştir.
İhale işlem dosyası ve istekliye ait dosyanın tetkikinde, ihale konusu işi yerine getirmek için kullanılacak araçlara ilişkin makine ekipman taahhütnamesi bulunmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Öte yandan,
Başvuru konusu ihalede, 10 istekli olabilecek firma tarafından doküman satın alınmasına rağmen ihaleye 3 istekli firma tarafından teklif verildiği, bu firmalar arasından bir tanesinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı; ihalede yaklaşık maliyetin 10.306.336,67 YTL, ihale üzerinde kalan firmanın teklifinin 9.967.730,50 YTL, en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanın teklifinin 10.161.550,00 YTL olduğu dikkate alındığında, başvuru konusu ihaleye isteklilerce verilen tekliflerin yaklaşık maliyete yakın olduğu ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmaktadır. İstekliler tarafından teklif verme aşamasında ihale konusu işe ilişkin teklif maliyetinin doğru ve objektif olarak oluşturulabilmesi ve tekliflerin sağlıklı olarak değerlendirilebilmesi için idare tarafından, yaklaşık maliyetin gerçekçi tespit edilmesi gerekmektedir Oysa, ihaleye konu 116 kalem muhtelif gıda malzemelerinin çoğunluğunun, piyasa rayiç bedelinin üzerinde olduğu, idarece, gerçekçi ve sağlıklı bir yaklaşık maliyet oluşturulmadığı açıkça görülmektedir.
İhale üzerinde bırakılan ... Gıda ve İhtiyaç Mad. Pazl. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Akyüz Gıda Ltd. (İş Ortaklığı), ikinci teklif sahibi ... Gıda İnş. Elekt. Temz. Rek. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve başvuru sahibi firmanın da, 116 kalem muhtelif gıda malzemelerine ilişkin tekliflerinin piyasa fiyatlarının üzerinde olduğu anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur.
Söz konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “kaynakların verimli kullanılması” ve“rekabet” ilkelerine aykırı olduğu ve bundan dolayı söz konusu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İtirazen şikayete konu olan ihale Kurulca, ihalede gerekli rekabetin sağlanamadığı gerekçesi ile iptal edilmiştir.
Bahse konu ihalede 10 adet ihale dokümanı satın alındığı, 2 adedi geçerli olmak üzere 3 teklif verildiği ve tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmektedir.
İhaleye konu her işin kendine has özellikleri bulunabileceğinden, sunulan teklif sayısına ve bu tekliflerin yaklaşık maliyete oranına bakılarak ihalede yeterli rekabetin sağlanıp sağlanmadığına karar verilmesi, çoğu zaman objektif bir değerlendirmeye konu edilebilecek bir husus değildir. Objektif bir esasa dayandırılamayan böyle bir değerlendirmenin Kamu İhale Kurulunca yapılması, yetki ve sorumluluk dengesi çerçevesinde idarelere ait olması gereken takdir yetkisine de müdahale anlamına gelecektir.
Ayrıca, söz konusu ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı, ihale dokümanında ihaleye katılımı engelleyici herhangi bir hususun yer almadığı ve ihalenin yaklaşık maliyetin altında bir teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı da dikkate alındığında, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına, karar verilmesi gerektiği karşı oyu ile inceleme konusu ihalenin, ihalede yeterli rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle iptaline yönelik çoğunluk kararına katılmıyoruz.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre, “idareler bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur”. Ayrıca aynı Kanunun ihale dokümanında yer alması zorunlu olan unsurları tanımlayan 27 inci maddesinin (h) bendinde, “ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği hususların belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.”
Öte yandan Mal Alımları Uygulama Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde kısmi teklifin, “birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesini” ifade ettiği belirtilmiştir.
Yukarıdaki hükümler uyarınca idarelere ihaleyi kısmi teklife açıp açmama yönünde takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurulmak suretiyle 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde ifade edilen “rekabet” ve “ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması” temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır.
İhale konusu; Muhtelif Gıda Alımı adı altında 116 kalem mal içinde Hazır Yemek (Barbunya-Fasulye Pilaki, Döner, Dürüm, Döner Pilav, Ton Balıklı Güveç, Sebzeli Tavuk, Kızartma Sarma, Dolma, Taze Fasulye, İzmir Köfte, Etli Kuru Fasulye, Etli Nohut , Bulgur Pilavı) Alımı ve İstanbul ili içinde 19 ayrı noktaya teslimi-dağıtımı işi de bulunmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Hizmet Tanımı ile ilgili 4 üncü maddesinde “yemek hazırlama ve dağıtımı” hizmet tanımı içinde yer almaktadır. Yine kanunun temel ilkelerini düzenleyen 5 inci maddesinde “Aralarında kabul edilebilir doğal bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.” Hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm doğrultusunda esas itibariyle bir hizmet alım türü olan Hazır yemek alımı ve dağıtım işinin mal alım işi ile birlikte ihale edilmesi mevzuata aykırıdır.
Ayrıca idare ihale konusu işte “doğal bir bağlantı vardır” iddiasında ise bu takdirde uygulama yönetmeliklerinde farklı yeterlik belgeleri istenilen iş kalemleri için ihaleyi kısmi teklife açması ihalenin sağlıklı değerlendirilmesi açısından da zaruret bulunmaktadır.
İhale konusu işle ilgili 116 kalem malzemenin tümümün tek bir toptancısı da bulunmamaktadır. Örneğin 90.000 Kg. Çay, 200.000 kg. Toz Şeker, 20.000 kg. Un, 410.000 kg. Pirinç, 63.500 kg. Mercimek ve 31.500 kg. Makarna alımının kısmi ihaleye açık olarak alınması durumunda bu ihalelere bunları üreten fabrika veya esas iştigal konusu bu olan büyük toptancıların ihaleye katılımı ve dolayısıyla da Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması” ilkesine uyulmuş olunurdu.
Buna karşılık; ihale ilanının 9 ncu maddesi ile İdari şartnamenin 21 inci maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin “Muhtelif Gıda Alımı” ihalesi olduğu ve 116 kalem malzemeden oluştuğu dikkate alındığında, idare tarafından ihalenin tamamı için teklif verilmesinin istenilmesi ve kısmi teklife kapatılması işlemi ihaleye daha az isteklinin katılmasını sağlayacağı, bu durumunda ihalede rekabetin sağlanamaması ve kamu kaynaklarının verimsiz kullanılması sonucunu doğuracağı açıktır.
Nitekim anılan ihalede 10 adet ihale dokümanının satın alındığı ve 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda geçerli 2 adet teklifin bulunduğu, bu tekliflerinde idare tarafından tespit edilen 10.306.336,67 TL tutarındaki yaklaşık maliyete çok yakın bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda ihalenin kısmi teklife açılmaması nedeniyle ihalede rekabet ortamının sağlanamadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından , bu hususun da iptal gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle ihalenin iptali yönündeki çoğunluk kararına katılıyorum.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre, “idareler bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur”. Ayrıca aynı Kanunun ihale dokümanında yer alması zorunlu olan unsurları tanımlayan 27 inci maddesinin (h) bendinde, “ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği hususların belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.”
Öte yandan Mal Alımları Uygulama Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde kısmi teklifin, “birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesini” ifade ettiği belirtilmiştir.
Yukarıdaki hükümler uyarınca idarelere ihaleyi kısmi teklife açıp açmama yönünde takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurulmak suretiyle 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde ifade edilen “rekabet” ve “ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması” temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. İhale İlanının 9 ncu maddesi ile İdari şartnamenin 21 inci maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalenin “Muhtelif Gıda Alımı” ihalesi olduğu ve 116 kalem malzemeden oluştuğu dikkate alındığında, idare tarafından ihalenin tamamı için teklif verilmesinin istenilmesi ve kısmi teklife kapatılması işlemi ihaleye daha az isteklinin katılmasını sağlayacağı, bu durumunda ihalede rekabetin sağlanamaması ve kamu kaynaklarının verimsiz kullanılması sonucunu doğuracağı açıktır.
Nitekim anılan ihalede 10 adet ihale dokümanının satın alındığı ve 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda geçerli 2 adet teklifin bulunduğu, bu tekliflerinde idare tarafından tespit edilen 10.306.336,67 TL tutarındaki yaklaşık maliyete çok yakın bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda ihalenin kısmi teklife açılmaması nedeniyle ihalede rekabet ortamının sağlanamadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.
İncelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz. (¤¤)