(4734 S. K. m. 5, 12, 56) (4857 S. K. m. 2) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 35)
Toplantı No: 2008/81
Gündem No: 72
Karar Tarihi: 22.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-5127
Şikayetçi:
Esas Sosyal Hiz. Tem. İnş. Turz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Fidanlık Mah. Sağlık 1 Sk. No:28/8 Kızılay/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Denizli Devlet Hastanesi Başhekimliği, Saraylar Mah. Karaoğlanoğlu Cad. 20100 DENİZLİ
Başvuru tarih ve sayısı:
05.11.2008 / 31033
Başvuruya konu ihale:
2008/132039 İhale Kayıt Numaralı “2009 Yılı 80 Kişi İle 12 Aylık Dezenfeksiyon Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
18.12.2008 tarih ve II.H.46.34.0180/2008-53E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Denizli Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009 Yılı 80 Kişi İle 12 Aylık Dezenfeksiyon Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hiz. Tem. İnş. Turz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 16.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.11.2008 tarih ve 31033 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale dökümanı içinde yer alan birim fiyat teklif mektubu eki teklif cetvelinde 80 personel üzerinden personel başına birim fiyat teklif verilmesinin istenildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin VIII M 2 maddesinde “Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici karı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici karı ile sözleşme gideri ve genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir” düzenlemesi bulunduğu, söz konusu ihalede teklif maliyetinin sadece personel maliyetinden oluşmadığı, maliyet bileşenleri arasında resmi ve dini bayram günlerinde yapılacak çalışmalar karşılığında ödenecek ücret ile sarf malzemesine ait giderinde bulunduğu, bunlar için teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı; teknik şartnamenin III/1 maddesinde “… işi en az 80 personelle sürdürecektir…” düzenlemesi bulunduğu, iş/işçi sayısının artması halinde maliyet artışının personel başına birim fiyatla hesaplanamayacağı,
2) Tip idari şartnamenin DİĞER HUSUSLAR başlıklı VI. Maddesinde; “…yüklenici firma hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan personeli işe alamaz ve işten çıkartamaz.” düzenlemesine yer verilerek idarenin onayı olmaksızın personelin işe başlatılamayacağı ve işten çıkartılamayacağının hüküm altına alınmasının İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu, idarece verilen cevabın söz konusu aykırılığın telafisi imkansız zararlara yer vereceği gerçeğini ortadan kaldıramayacak nitelikte olduğu,
3) Teknik özelliklerin belirlenmesi ve teknik şartnamede tarif edilmesi mümkün olan bir temizlik ürününün belli bir markaya yönlendirilmesinin mevzuat hükümleriyle bağdaşmadığı, idarenin bu husustaki cevabının söz konusu ürünlerin marka olduğunun açık olması karşısında gerçekçi temellere dayanmadığı,
4) Benzer işlerle ilgili olarak idarelerin yeterlik değerlendirmesinde ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte idari şartnamelerde düzenleme yapabilme yetkisine sahip oldukları bilinmekle beraber bu yetkinin rekabetin artırılması amacı doğrultusunda kullanılmadığı, benzer iş tanımında yer alan “yataklı tedavi kurumlarında yapılan” ifadesinin katılımı sınırlandırdığı,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflara ilişkin 26 ncı maddesinde, “İstekliler teknik şartnamede ayrıntılı olarak yazılan dezenfeksiyon için gerekli olan sarf malzemelerinin, aylık tüketim malzemeleri ile belirtilen malzemelere ait yıllık tüketim bedelleri toplamını ve diğer cihaz ve ekipmanların bedellerini de teklif fiyata dahil edeceklerdir.” ve “Yılbaşı, dini bayram ve resmi tatil günlerinde çalışma yaptırılacaktır. 2009 yılı için 13.5 gün olmak üzere toplam 13.5 gün için, tatilde çalışılacak toplam gün sayısı toplam 722 gündür. Şef pozisyonundaki kişiler bu günlerde çalıştırılmayacaktır.” düzenlemeleri yapılmış, dezenfeksiyonda kullanılacak sarf malzemelerine ilişkin detaylar teknik şartnamede belirtilmiştir.
Birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetveli idare tarafından aşağıdaki şekilde düzenlenmiş ve ihale dokümanı içerisinde isteklilere teslim edilmiştir.
A1 B2
Sıra İş Kaleminin Adı ve Kısa Birimi Miktarı Teklif Edilen Tutarı
No Açıklaması Birim Fiyat
1 2008 YILI 80 KİŞİ İLE 12 KİŞİ 80
AYLIK DEZENFEKSİYON
HİZMET ALIMI
TOPLAM TUTAR (K.D.V. Hariç)
Anılan standart formda resmi, dini bayram ve yılbaşı tatili günlerinde yapılacak fazla çalışmanın ayrı bir kalem olarak yer almadığı görülmüştür. Aynı şekilde dezenfeksiyonda kullanılacak sarf malzemelerinin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmesi gerekirken idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde işçi sayısına göre işçilik maliyetine yüklendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü düzenlenmiştir.
İdare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde resmi, dini bayram ve yılbaşı tatili günlerinde yapılacak fazla çalışma için ödenecek ücret ve kullanılacak sarf malzemelerinin ayrı birer iş kalemi olarak belirtilmesi gerekirken belirtilmediği, hizmetin ifası sırasında işçi artışına gidilmesi halinde resmi, dini bayram ve yılbaşı çalışma giderleri ve sarf malzemeleri işçilik gideri içerisinde yer aldığından istekliye fazla ödeme yapılacağı, bunun da idarenin zararına yol açacağı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin diğer hususlar kısmında, “Yüklenici firma hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan personeli işe alamaz ve işten çıkartamaz.” düzenlemesine yer verilmiş, teknik şartnamede çalıştırılacak olan personelde aranan kriterler detaylı olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı ikinci maddesinde; “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10 uncu maddesinde, “…Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.
Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.
Yüklenici işlerin yürütülmesinde, gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı vb. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğerlerine tercih edecektir.
Yüklenici, iş yerinde çalıştırılan eleman ve çeşitli sınıftan işgücü sayıları ile yüklenici ekipmanına ilişkin olarak kontrol teşkilatının isteyeceği bilgileri, sözleşme ve eklerinde öngörülen şekilde ve sıklıkta vermekle yükümlüdür.” , hükmüne yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan maddesinde yer alan düzenleme yüklenicinin ihale dokümanında belirtilen sayı ve nitelikte elemanı ihale konusu işte çalıştırmasına yöneliktir. İdari şartnamenin diğer hususlar kısmında yapılan düzenlemenin teknik şartnamede belirtilen nitelikleri haiz personelin ihale konusu işte çalıştırılmasını temin etmeye ve bünyesinde çalışacak elemanların kontrol edilmesine yönelik olduğu, bu kontrol ve denetime yönelik düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği şekilde işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye devri anlamına gelmediği anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamede belirtilen aylık tüketim malzemeleri içerisinde, “Camsil 10 kg.” ve dezenfeksiyon işlemi için gerekli cihaz ve ekipmanlar içerisinde, “300 adet 1 Kg luk Toz vim” belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartnamede yer alan “Camsil” ve “Toz vim” ibarelerinin cam temizleyici ve toz deterjan ürünlerinin piyasadaki jenerik isimleri olduğu, idarece şikayete verilen cevapta da bu hususun belirtildiği, bu nedenlerle Kanunun 12 nci maddesinde ifade edildiği şekilde rekabeti kısıtlayıcı marka belirtilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu iş “2009 Yılı 80 Kişi ile 12 Aylık Dezenfeksiyon Hizmet Alımı” olarak tanımlanmış, teknik şartnamede ise ihale konusu daha detaylı olarak, “ Ameliyathanenin, sterilizasyonun, laboratuarların, yanık ünitesi, Kadın Doğum ve Yoğun Bakımın dezenfektanlar, sterilizasyon malzemeleri, cihazlar ve Ameliyathanelere tıbbi destek personeli dahil, dezenfeksiyon hizmetleri ile sterilizasyon hizmetlerinin yapılması işi.” olarak açıklanmış, idari şartnamenin 7.4. maddesinde benzer iş tanımı, “Kamu veya özel yataklı tedavi kurumlarında yapılan dezenfeksiyon hizmet alımı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde yapılmıştır. Bu düzenlemelerden ihale konusu işin niteliği itibariyle genel temizlik hizmeti olduğu anlaşılmaktadır.
Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin Belirlenmesinde Uyulacak İlkeler” başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrasında; “isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır”, ayrıca 42 nci maddesinin beşinci fıkrasında; “iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetlerin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.” hükmü yer almaktadır.
Hastane temizlik hizmetinin hijyenin üst derecede sağlanması gereken ünitelerde yapılması gerektiği muhakkaktır. Hastane ünitelerinde hijyen şartlarında yapılacak hizmetin özelliklerinin neler olacağının ve hangi şartlarda yapılacağının ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenerek varsa hizmetin gerektirdiği standartların ve gerekli makine teçhizat ile diğer donanıma ilişkin hususların ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenilecek şekilde ihale dokümanının hazırlanması ve sözleşmenin uygulaması sırasında da idarenin, kontrol teşkilatı aracılığıyla ihale konusu işin ihale dokümanındaki hükümlere göre istenilen hijyen şartlarında yaptırılması mümkün bulunmaktadır.
Ayrıca, genel temizlik hizmeti yapan istekliler ile hastane temizlik hizmeti yapan isteklilerin teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıdıkları dikkate alındığında, niteliği itibariyle hastane genel temizliği olan ihale konusu iş için benzer iş tanımının yataklı tedavi kurumlarında yapılan dezenfeksiyon hizmetleri ile sınırlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
GEREKÇEDE KARŞI OY
Kurul çoğunluğu, idarece birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinin mevzuata uygun düzenlenmediği ve benzer iş tanımının rekabeti engelleyici olduğu gerekçesiyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar vermiştir.
İdari şartnamenin 7.4’üncü maddesinde benzer iş tanımı “Kamu veya Özel yataklı tedavi kurumlarında yapılan dezenfeksiyon hizmet alımı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “Benzer İş” tanımının; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat,ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri” ifade ettiği hükme bağlanmıştır.
Yataklı tedavi kurumları (hastane) genel tanımı “Acil servis poliklinikleri, yoğun bakım üniteleri, ameliyathaneleri ve laboratuarları olan özel hastaneler, vakıf hastaneleri, devlet hastaneleri ve üniversite hastaneleri gibi yataklı sağlık kurumları”nı kapsamaktadır.
- “Dezenfeksiyon işleminin” hastalık sırasında ya da hastalık sonrasında uygulandığı, yalnız hastaya, onun dokunduğu nesnelere, çamaşırına, salya veya tükürüğüne, idrar veya dışkısına değil, onu tedavi eden personele, ziyaret eden kişilere, yattığı odaya, eşyaya, duvarlara ve döşemeye de uygulanacağı,
- Kapalı yerlerin dezenfeksiyonunun buhar (formol, sülfür anhidrit, klor) yada püskürtülebilecek antiseptik eriyikler (Javel suyu, süblime, asit fenik vb.) gibi özel ilaçlar ile yapıldığı,
- Tıbbi alet ve gereçler ile eşyaların dezenfeksiyonunun genellikle buharla yada kuru ısıyla çalışan etüvlerle (laboratuar fırınları) yada dezenfektan gazlarla yapıldığı ve bildirilmesi zorunlu hastalıklarda dezenfeksiyonun zorunlu olduğu dikkate alındığında;
Yataklı tedavi kurumları bünyesindeki ünitelerin dezenfeksiyonu, çağımızın henüz tedavisi mümkün olmayan hastalıkları vb. karşılaşılacak riskler olduğu, hastane dezenfeksiyonunun sağlık alanı dışındaki kurum ve kuruluşların bina alanlarından çok farklı ve ayrıcalıklı görüldüğü, hizmetlerin ayrı ayrı uzmanlık, ekipman ve teçhizat gerektiren işler olduğu, hastane hizmetinin niteliğinden kaynaklanan bu ayrıcalığın gerçekleştirilmesi için benzer iş tanımının, hastane genel adı altında çok geniş sağlık kurumlarını içeren” Kamu veya Özel yataklı tedavi kurumlarında dezenfeksiyon hizmetleri” ile sınırlı tutulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatindeyiz.
Bu itibarla, Kurul çoğunluğunun mevzuata aykırılığı tespit edilen diğer uygulamalara ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali kararına katılmakla birlikte, benzer iş tanımının iptal gerekçesi olarak sayılması kararına katılmıyoruz.
EK GEREKÇE
1- 4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede 3 adet ihale dökümanının satın alındığı 1 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen teklifin yaklaşık maliyete çok yakın olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı anlaşılmıştır.
2- İdari şartnamenin diğer hususlar kısmında, “Yüklenici firma hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan personeli işe alamaz ve işten çıkartamaz.” düzenlemesine yer verilmiş, teknik şartnamede çalıştırılacak olan personelde aranan kriterler detaylı olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı ikinci maddesinde; “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamede yapılan düzenleme ile konulan “işten çıkarma ve almaya” ilişkin hükmün, İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
İncelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyoruz.
EK GEREKÇE
İdari şartnamenin diğer hususlar kısmında, “Yüklenici firma hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan personeli işe alamaz ve işten çıkartamaz.” düzenlemesine yer verilmiş, teknik şartnamede çalıştırılacak olan personelde aranan kriterler detaylı olarak belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı ikinci maddesinde; “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamede yapılan düzenleme ile konulan “işten çıkarma ve almaya” ilişkin hükmün, İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
İncelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede 3 adet ihale dokümanının satın alındığı 1 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen teklifin yaklaşık maliyete çok yakın olduğu gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığı, ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.
EK GEREKÇE
1) İdari şartnamenin DİĞER HUSUSLAR başlıklı VI. Maddesinde; "Yüklenici firma hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan personeli işe alamaz ve işten çıkartamaz. İhale süresi bittikten sonra yüklenici firma değişse bile personel çalışmaya devam etmek istiyorsa hastane idaresinin de onayı varsa çalışmaya devam edecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı ikinci maddesinde; ".... Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a)İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b)Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
İdarenin onayı olmaksızın personelin işe başlatılamayacağı ve işten çıkartılamayacağı hususunda idari şartnamede yapılan düzenleme, 4857 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 2 nci maddesinde yer alan “işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılamayacağına” ilişkin hükmüne aykırılık taşımaktadır.
Diğer yandan idari şartnamedeki, ihale süresi bittikten sonra yüklenici firma değişse bile personel çalışmaya devam etmek istiyorsa, hastane idaresinin de onayı varsa çalışmaya devam edeceğine ilişkin düzenleme de 4857 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 2 nci maddesinde yer alan hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunmasına yönelik hükümlere hizmet alım sözleşme ve şartnamelerinde yer verilemeyeceğine ilişkin hükme aykırıdır.
2) Teknik şartnamede belirtilen aylık tüketim malzemeleri içerisinde, "Camsil 10 kg." ve dezenfeksiyon işlemi için gerekli cihaz ve ekipmanlar içerisinde, "300 adet 1 Kg iuk Toz vim" belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanunun "Şartnameler" başlıklı 12 nci maddesinde; "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir." hükmü yer almaktadır.
Bu hükümden de anlaşıldığı üzere, dokümanda yapılacak düzenlemelerde, rekabeti engelleyici hususlara yer verilmemesi ve belli bir marka ve/veya model belirtilmemesi, yapılan düzenlemelerde bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanması gerektiği hususlarına dikkat edilmesi gerektiği kanuni bir zorunluluktur.
İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamede belli bir markanın öngörülmesi, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 24 üncü maddesine aykırılık oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle de incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyorum. (¤¤)