(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 71) (5179 S. K. m. 4, 6) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 41)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 150
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-655
Şikayetçi:
Birsen Turizm İnş. Gıda Temizlik Hiz. San. Dış Tic. Ltd. Şti., Av. S. K. Zeytinlik Mah. Milliyetçi Sok. Özuğur İşmerkezi No:6 K:4 D:13 Bakırköy/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Arnavutköy Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü, Yavuz Selim Mah. Sevban Mehmet Cad. No:86/6 Arnavutköy Gaziosmanpaşa/İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
29.12.2008 / 37347
Başvuruya konu ihale:
2008/162057 İhale Kayıt Numaralı "35 Kişilik Hizmet Alımı (Yemek Pişirme, Dağıtım, Bulaşık, İlaçlama ve Malzemeli Temizlik)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
03.02.2009 tarih ve H.54.86.G012/2008-110E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Arnavutköy Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü tarafından 26.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “35 Kişilik Hizmet Alımı (Yemek Pişirme, Dağıtım, Bulaşık, İlaçlama ve Malzemeli Temizlik)” ihalesine ilişkin olarak Birsen Turizm İnş. Gıda Temizlik Hiz. San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 05.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2008 tarih ve 37347 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanını müvekkil firmanın satın aldığı, ihaleyi yapan idareye göre 45 yaşını bitiren kadınların ve 55 yaşını bitiren erkeklerin çalışmasının kısıtlandığı,
2) Çalışacak personelin giysisine ait yeterli açıklamanın yer almadığı,
3) Yemek menülerinin idarece belirleneceğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı, bu durumda yemeklerle ilgili ne kadar maliyet oluşacağının öngörülemeyeceği ve sağlıklı teklif hazırlanamayacağı,
4) İdarece gıda üretim belgesi istenildiği, yemeğin idarenin mutfağında yapılacağı ve malzemelerin idare tarafından verileceği düşünüldüğünde bu belgenin istenilmesinin gereksiz olduğu ve rekabeti engelleyeceği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 4.1 inci maddesinde; “Çalıştırılacak personel; POMEM idaresinin onayına göre göreve başlayabileceklerdir. İdare yeni işe alınacakları mülakata tabi tutacak ve hizmetin gerektirdiği belgeleri isteyecektir. Tüm hizmetlerde çalıştırılacak personel 18 yaşından küçük olmayacak, kadın 45, erkek ise 55 yaşından büyük olmayacaktır. Firma gerekçe göstermeksizin ve POMEM idaresinin haberi olmaksızın personel çıkaramayacaktır. POMEM genel kurallarına ve şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmeyen personel, POMEM idaresinin yazılı bildirimini müteakip işten çıkartılarak en geç 24 saat içinde yerine yenisi istihdam edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun “Çalıştırma Yaşı ve Çocukları Çalıştırma Yasağı” başlıklı 71 inci maddesinde onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılmasının yasak olduğu düzenlenmiş olup, çalıştırılacak kişilerin yaşlarının üst sınırına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, idarece söz konusu işte çalışacak personele ilişkin yaş sınırlaması getirilmesi 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık oluşturmakla birlikte teknik şartnamede yer alan düzenlemenin teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde; “Ayrıca 35 adet personele her biri için yazlık ve kışlık takım elbise çalışanlara teslim edilecektir. Giyim bedeli teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi ile,
Teknik şartnamenin 4.12 nci maddesinde; “Firma çalışanların giysileri tek tip olacak, çalışanlara bir takım yazlık ve bir takım kışlık olmak üzere toplam iki takım elbise verilecektir. Giysilerin seçiminde idarenin görüş ve önerileri alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece yaklaşık maliyet hesabı yapılırken giysi gideri için yapılan piyasa araştırmasında firmalardan işçi elbisesi alt üst takım olarak fiyat alındığı, işin “Yemek Pişirme, Dağıtım, Bulaşık, İlaçlama ve Malzemeli Temizlik” işi olduğu dikkate alındığında söz konusu işleri yapan her bir personel için yazlık ve kışlık iki takım istenilmesinin teklifi oluşturmak için yeterli olacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik şartnamenin 1.1 inci maddesinde; “Firma yemekleri POMEM mutfağında pişirip servisini yapacaktır.” düzenlemesi ile,
Teknik şartnamenin 1.4 üncü maddesinde; “Günlük yemek menüsüne göre, gıda tüketim miktarları Yemekhane Büro Amirliği tarafından rasyonlara göre hesaplandıktan sonra ihtiyaç duyulan gıda maddeleri bir gün önceden firma görevlisine POMEM depo memuru tarafından teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece söz konusu işte çalışacak 35 personelden 1 aşçıbaşı, 2 aşçı, 6 aşçı yardımcısı, 6 garsonun yemek işinde görevlendirileceği, malzemenin idarece verileceği, yemeklerin idarenin mutfağında pişirileceği, yüklenicinin sadece personel çalıştıracağının anlaşıldığı, bu nedenle de yemeklerle ilgili ne kadar maliyet oluşacağına ilişkin bir hesaplama yapılması gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinin (c) bendinde; “İhale konusu hizmetin (fiziki) miktarı ve türü: 35 kişi, yemek pişirme, dağıtım, bulaşık, temizlik(malzeme dahil) ve ilaçlama hizmetleri” şeklinde düzenlendiği,
İdari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde; “1-Tarım ve Köyişleri Bakanlığından alınmış Gıda Üretim Belgesi” istenilmesine ilişkin düzenleme yapıldığı,
5179 sayılı “Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun “Üretim izni, gıda sicili ve tescil işleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten işyerleri, bu konuda Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte öngörülen asgarî teknik ve hijyenik şartlara uyarak gıda işyeri çalışma izni ve sicil numarasını almak zorundadır. Üretilecek gıda maddelerinin Türk Gıda Kodeksinde tanımı yapılmış olanların ilgili kodekse uygun üretileceğine dair yazılı beyan ile etiket örneğini ibraz etmesi üzerine söz konusu ürünlere, her ürün için izin belgesi ve numarası verilir. Türk Gıda Kodeksinde tanımlanmamış gıdaları üreten işyerleri, üretime geçmeden önce izin almak ve diğer tescil işlemlerini yaptırmak zorundadır. Alınan belgeler, alındığı şartların değişmemesi kaydıyla, miras yoluyla intikalinde geçerliliğini devam ettirir. Üretim izni, gıda sicili ve gıda işyerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlara ait kurallar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmünün yer aldığı tespit edilmiştir.
5179 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin, “Tescil ve Üretim İzni” başlıklı 28 inci maddesinde de; “Bu Yönetmelik kapsamında yer alan ürünleri üreten iş yerleri üretime başlamadan önce imal edecekleri her ürünü ilgili mercie tescil ettirerek izin almak zorundadırlar...” denilerek, iş yerlerinin üretime başlamadan önce imal edecekleri bileşimleri ve markaları farklı her ürünü tescil ettirerek üretim izni almak zorunda olduğu ve üretim izin işlemlerine esas olmak üzere iş yerlerinin öncelikle; söz konusu Yönetmeliğe uygun olarak ilgili kurumlar tarafından düzenlenmiş olan çalışma izni ve gıda sicil belgesini almaları gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde; “Ayrıca ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin isteklilerce sunulmasına ilişkin hükümlere ilan ve ilgisine göre ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir.” hükmü getirilmiştir.
İdarece yemek yapımı işinin idarenin mutfağında yaptırılacağı ve yemek yapımında kullanılacak malzemenin de idarece verileceği, yemeğin idarenin personeli ve öğrenciler tarafından tüketileceği göz önünde bulundurulduğunda Gıda Üretim Belgesi istenilmesinin ihaleye katılımı engellemeyeceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İdari şartnamenin 2 nci maddesinin (c) bendinde; "İhale konusu hizmetin (fiziki) miktarı ve türü: 35 kişi, yemek pişirme, dağıtım, bulaşık, temizlik(malzeme dahil) ve ilaçlama hizmetleri" şeklinde,
Aynı şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde; "1-Tarım ve Köyişleri Bakanlığından alınmış Gıda Üretim Belgesi” istenilmesine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
5179 sayılı "Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun "Üretim izni, gıda sicili ve tescil işleri" başlıklı 4 üncü maddesinde; " Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten işyerleri, bu konuda Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte öngörülen asgarî teknik ve hijyenik şartlara uyarak gıda işyeri çalışma izni ve sicil numarasını almak zorundadır. Üretilecek gıda maddelerinin Türk Gıda Kodeksinde tanımı yapılmış olanların ilgili kodekse uygun üretileceğine dair yazılı beyan ile etiket örneğini ibraz etmesi üzerine söz konusu ürünlere, her ürün için izin belgesi ve numarası verilir. Türk Gıda Kodeksinde tanımlanmamış gıdaları üreten işyerleri, üretime geçmeden önce izin almak ve diğer tescil işlemlerini yaptırmak zorundadır. Alınan belgeler, alındığı şartların değişmemesi kaydıyla, miras yoluyla intikalinde geçerliliğini devam ettirir. Üretim izni, gıda sicili ve gıda işyerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlara ait kurallar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü bulunmaktadır.
5179 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı, gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten, işleyen, ambalajlayan, depolayan, nakleden, pazarlayan iş yerlerinin çalışma izni, gıda sicili ve üretim izni işlemlerini, bu iş yerlerinin taşıması gereken asgarî ve teknik şartlar ile sorumlu yönetici istihdamına dair usul ve esasları düzenlemektir." hükmü ile,
Aynı Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde; "Bu Yönetmelik, gerçek ve tüzel kişiler ile kamu kuruluşlarına ait gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemelerin üretildiği, işlendiği, ambalajlandığı, depolandığı, nakledildiği, pazarlandığı yerlerin çalışma izni, gıda sicili ve üretim izni ile bu iş yerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlar ile sorumlu yöneticilerde aranacak esaslara dair usul ve esasları kapsar.
Ürünün özelliğine göre özel teknik ve hijyenik şartlar gerektiren iş kollarına ait ek teknik ve hijyenik şartlar tebliğ ile belirlenir." hükmü yer almaktadır.
İdarece yemek yapımı işinin idarenin mutfağında yaptırılacağı ve yemek yapımında kullanılacak malzemenin de idarece verileceği, yemeğin idarenin personeli ve öğrenciler tarafından tüketileceği göz önünde bulundurulduğunda Gıda Üretim Belgesi istenilmesinin işin yapılabilirliğine bir etkisi olmadığından rekabeti engelleyici ve katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine de aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, ihale işlemleri ve ihale kararının iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
1- Teknik şartnamenin 4.1 inci maddesinde “Tüm hizmetlerde çalıştırılacak personel 18 yaşından küçük olmayacak, kadın 45, erkek ise 55 yaşından büyük olmayacaktır” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,
Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan yukarıda belirtilen ve idare tarafından yapılan düzenleme Anayasa ve İş Kanununa aykırı olmakla birlikte, ülkemizdeki emeklilik yaşı kadınlarda 58 yaş, erkeklerde ise 65 yaş olduğu hususu da dikkate alındığında, idare tarafından dokümana konulan yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içermektedir.
2- İdari şartnamenin 2 nci maddesinin ( c) bendinde; "İhale konusu hizmetin (fiziki) miktarı ve türü: 35 kişi, yemek pişirme, dağıtım, bulaşık, temizlik(malzeme dahil) ve ilaçlama hizmetleri" şeklinde,
Aynı şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde; "1- Tarım ve Köyişleri Bakanlığından alınmış Gıda Üretim Belgesi” istenilmesine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
5179 sayılı "Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun "Üretim izni, gıda sicili ve tescil işleri" başlıklı 4 üncü maddesinde; " Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten işyerleri, bu konuda Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikte öngörülen asgarî teknik ve hijyenik şartlara uyarak gıda işyeri çalışma izni ve sicil numarasını almak zorundadır. Üretilecek gıda maddelerinin Türk Gıda Kodeksinde tanımı yapılmış olanların ilgili kodekse uygun üretileceğine dair yazılı beyan ile etiket örneğini ibraz etmesi üzerine söz konusu ürünlere, her ürün için izin belgesi ve numarası verilir. Türk Gıda Kodeksinde tanımlanmamış gıdaları üreten işyerleri, üretime geçmeden önce izin almak ve diğer tescil işlemlerini yaptırmak zorundadır. Alınan belgeler, alındığı şartların değişmemesi kaydıyla, miras yoluyla intikalinde geçerliliğini devam ettirir. Üretim izni, gıda sicili ve gıda işyerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlara ait kurallar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü bulunmaktadır.
5179 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca hazırlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı, gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten, işleyen, ambalajlayan, depolayan, nakleden, pazarlayan iş yerlerinin çalışma izni, gıda sicili ve üretim izni işlemlerini, bu iş yerlerinin taşıması gereken asgarî ve teknik şartlar ile sorumlu yönetici istihdamına dair usul ve esasları düzenlemektir." hükmü ile,
Aynı Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde; "Bu Yönetmelik, gerçek ve tüzel kişiler ile kamu kuruluşlarına ait gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemelerin üretildiği, işlendiği, ambalajlandığı, depolandığı, nakledildiği, pazarlandığı yerlerin çalışma izni, gıda sicili ve üretim izni ile bu iş yerlerinin taşıması gereken asgarî teknik ve hijyenik şartlar ile sorumlu yöneticilerde aranacak esaslara dair usul ve esasları kapsar.
Ürünün özelliğine göre özel teknik ve hijyenik şartlar gerektiren iş kollarına ait ek teknik ve hijyenik şartlar tebliğ ile belirlenir." hükmü yer almaktadır.
İdarece yemek yapımı işinin idarenin mutfağında yaptırılacağı ve yemek yapımında kullanılacak malzemenin de idarece verileceği, yemeğin idarenin personeli ve öğrenciler tarafından tüketileceği göz önünde bulundurulduğunda Gıda Üretim Belgesi istenilmesinin rekabeti engelleyici ve katılımı sınırlayıcı nitelikte olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine de aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)