Kamu İhale Kurumu - 06.06.2022

(4734 S. K. m. 56) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43, 44)

Toplantı No: 2007/070

Gündem No: 87

Karar Tarihi: 26.11.2007

Karar No: 2007-UH.Z-3835

Şikayetçi: ..... Temizlik Hizmet Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., İpekyol Mahallesi Hulusi Kılıçarslan Sk. Ormancı Apt. Altı No: 1 ŞANLIURFA

İhaleyi yapan idare: Çanakkale Belediyesi, İsmetpaşa Mahallesi Atatürk Caddesi No:39 ÇANAKKALE

Başvuru tarih ve sayısı: 31.10.2007 / 31003

Başvuruya konu ihale: 2007/116395 İhale Kayıt Numaralı “Çevre Temizliği Çöp Toplama ve Taşıma Hizmet Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 13.11.2007 tarih ve 08.19.67.G017/2007-66E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çanakkale Belediyesi’nce 01.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Çevre Temizliği Çöp Toplama ve Taşıma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak ..... Temizlik Hizmet Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 18.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.10.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.10.2007 tarih ve 31003 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Tekliflerinin idari şartnamenin 7.3.3.b maddesinde yeterlik kriterleri arasında yer alan ve anahtar teknik personel olarak istenen 1 adet Çevre mühendisine ait, ihale tarihi itibariyle kendi şirket bünyelerinde çalıştığına dair belgelerin bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu işleme karşı 18.10.2007 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulundukları, ihale tarihi itibariyle kendi firmaları bünyesinde istenen sıfatları haiz bir Çevre mühendisinin çalıştığına dair belgelerin teklif dosyasında yer aldığı,

2) İhalede yeterlik kriteri olarak belirlenen ve idari şartnamenin 7.3.4 maddesinde ayrıntıları yazılı ihale konusu hizmette kullanılacak olan araçlardan istenilen sayıda kendi malı aracının mevcut olup, bu araçlara ait belgelerin de teklif dosyasında mevcut olduğu, ancak idari şartnamenin 7.3.4 maddesinde yeterlik kriteri olarak belirtilen firmanın kendi malı araçların kayıt edildiği demirbaş defterinin onaylı suretlerinin bulunmadığı nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

3) İhale konusu hizmetin ifasında kullanılacak araçların isteklinin kendi malı olmasının öngörülmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği, rekabeti sınırladığı,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye 6 adet ihale dokümanının satın alındığı, 01.10.2007 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı görülmüştür.

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İşe ait idari şartnamenin “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 7.3.3.b maddesinde; “Söz konusu hizmet alımında ihaleye katılımda asgari yeterlik kriteri olarak 1 adet en az 3 yıl deneyimli çevre mühendisi anahtar teknik personel öngörülmüştür. İlgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması zorunludur. İsteklinin bünyesinde bulunduğu hususu; ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu belgesi ile tevsik edilir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.

Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle tevsik edilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinde; 01.10.2007 tarihli “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında” ..... Temizlik Hizmet Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yukarıdaki düzenleme doğrultusunda Anahtar Teknik Personele ilişkin belgenin eksik olduğu belirtilmiştir.

Alınan 02.10.2007 tarihli ihale komisyon kararında da; 3 adet teklif zarfının değerlendirilmesi sonucunda, ..... Temizlik Hizmet Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında anahtar teknik personel için istenen ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğuna dair prim ödemeleri veya sosyal güvenlik kurumu belgesinin bulunmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.

Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgili kişinin ihale konusu hizmetin uzmanı olması, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur...

Asgari yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin deneyim süresine ilişkin düzenleme yapılması durumunda idarece asgari deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülür.Bu durumda özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt süresini gösteren belgeyle; anahtar teknik personel olarak öngörülen personelin ilgili mevzuatı gereği kaydolması gereken meslek odası bulunmaması halinde deneyim süresi mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

..... Temizlik Hizmet Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında 03.03.2004 tarihinde mezun olan “Necmettin Cevheri” isimli çevre mühendisine ilişkin “Lisans Mezuniyet Belgesi” ibraz ettiği, oda kayıt belgesinin teklif dosyasında yer almadığı, ayrıca ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgelerin de ibraz edilmediği görülmüştür. Dolayısıyla, başvuru sahibinin idarece yukarıda değerlendirmesi yapılan sebepten dolayı ihalede değerlendirme dışı bırakılmasının doğru olduğu ve söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ait ilanın “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3. maddesi ile idari şartnamenin 7.3.4 maddesinde;

KAPASİTE ADET ARAÇ TİPİ ARAÇ ÖZELLİKLERİ

15+1,5 M³ 1 BMC FATİH 200.26 HİDROLİK SIKIŞTIRMALI KATI ATIK

SHX (2002 MODEL) TOPLAMA ARACI (193 HP GÜCÜNDE)

13+1,5 M³ 1 BMC FATİH 170.25 HİDROLİK SIKIŞTIRMALI KATI ATIK

FHT (1996 MODEL) TOPLAMA ARACI (162 HP GÜCÜNDE)

13+1,5 M³ 1 BMC FATİH 170.25 FHT HİDROLİK SIKIŞTIRMALI KATI ATIK

(1996 MODEL) TOPLAMA ARACI (162 HP GÜCÜNDE)

13+1,5 M³ 1 BMC FATİH 170.25 FHT HİDROLİK SIKIŞTIRMALI KATI ATIK

(1997 MODEL) TOPLAMA ARACI (162 HP GÜCÜNDE)

9+1 M³ 1 PRO 518-FHX HİDROLİK SIKIŞTIRMALI KATI ATIK

(2005 MODEL) TOPLAMA ARACI (162 HP GÜCÜNDE)

6 M³ 1 BMC FATİH 180-25/FDX VAKUMLU YOL SÜPÜRME ARACI

(2004 MODEL) (162 HP GÜCÜNDE)

YÜKLENİCİ FİRMADAN İSTENECEK ARAÇLAR

KAPASİTE ADET ARAÇ TİPİ ARAÇ ÖZELLİKLERİ

7+1 M³ 1 HİDROLİK SIKIŞTIRMALI KATI ATIK TOPLAMA ARACI (TAKRİBEN 110 HP GÜCÜNDE)

13+1,5 M³ 2 HİDROLİK SIKIŞTIRMALI KATI ATIK TOPLAMA ARACI (TAKRİBEN 162 HP GÜCÜNDE)

1,8 M³ 1 VAKUMLU YOL SÜPÜRME ARACI (TAKRİBEN 93 HP GÜCÜNDE)

6 M³ 1 VAKUMLU YOL SÜPÜRME ARACI (TAKRİBEN 162+80 HP GÜCÜNDE)

5 TON 1 AÇIK KASALI DAMPERLİ KAMYON (120 HP GÜCÜNDE)

230 BAR 1 EXSTRA BASINÇ SİSTEMLİ ÇÖP KONTEYNERİ YIKAMA VE DEZENFEKTE ARACI

15 TON 1 SU TANKERİ (162 HP)

1 TIBBİ ATIK TAŞIMA ARACI (TAKRİBEN 110 HP ARAÇ ÜSTÜ KASALI)

1 DENETİM ARACI (ÇİFT KABİNLİ)

Bu ihale kapsamında yükleniciden istenilen araçların özellik arz etmesi ve piyasadan kiralama yolu ile temininin zor olması nedeniyle, 2 adet vakumlu yol süpürme aracının, 1 adet konteyner yıkama aracının, 1 adet tıbbi atık taşıma aracının ve iş süresince bulundurulması zorunlu olan 2 adet 13+1 m3 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonundan l tanesinin firmanın kendi malı olması şartı aranmaktadır.

İstekli kendi malı olan makine, tesis ve ekipmanı; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya mali müşavir yada serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44 üncü maddesinde;“…isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir” hükmü bulunmaktadır.

Yönetmeliğin anılan hükmüne göre isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipmanın fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilmesi öngörülmüştür.

İhale işlem dosyasının incelenmesinde; 01.10.2007 tarihli “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında” ..... Temizlik Hizmet Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yukarıdaki düzenleme doğrultusunda isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipmana ait kendi malı olduğuna dair belgeleri sunmadığı belirtilmiştir.

Ayrıca, 02.10.2007 tarihli ihale komisyon kararında; 3 adet teklif zarfının değerlendirilmesi sonucunda, ..... Temizlik Hizmet Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında idari şartnamenin 7.3.4 maddesinde yükleniciden istenen isteklinin kendi malı olması gereken 5 (beş) adet araca ait fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu bulunmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipmana ait kendi malı olduğuna dair belgeleri teklif dosyasında sunduğu iddiasının da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak; İhaleye ait ilanın “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3 maddesi ile idari şartnamenin 7.3.4 maddesinde; “… Bu ihale kapsamında yükleniciden istenilen araçların özellik arz etmesi ve piyasadan kiralama yolu ile temininin zor olması nedeniyle, 2 adet vakumlu yol süpürme aracının,1 adet konteyner yıkama aracının, 1 adet tıbbi atık taşıma aracının ve iş süresince bulundurulması zorunlu olan 2 adet 13+1 m3 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonundan 1 tanesinin firmanın kendi malı olması şartı aranmaktadır.

İstekli kendi malı olan makine, tesis ve ekipmanı; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya mali müşavir yada serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde, “Makine, tesis ve diğer ekipmana dair belgeler’’ başlığı altında “İdare, ihale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeleri isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlilik kriterleri öngörebilir.

Makine, tesis ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır…’’ hükmü bulunmaktadır,

Mevcut düzenlemeler çerçevesinde ve kendi malı olması istenen araçların niteliği de dikkate alınarak; isteklinin 2 adet vakumlu yol süpürme aracının, 1 adet konteyner yıkama aracının, 1 adet tıbbi atık taşıma aracının ve iş süresince bulundurulması zorunlu olan 2 adet 13+1 m3 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonundan 1 tanesinin isteklinin kendi malı olması şartının aranmasının ihaleye katılımı daralttığı, söz konusu ihaleye 3 isteklinin katıldığı 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tek geçerli teklifin kaldığı, kalan teklifin de yaklaşık maliyete yakın olması dikkate alındığında, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, 4734 sayılı Kanunun 5. madesinde zikredilen “Temel İlkeler” in (“…idareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur.”) ihlal edildiği anlaşıldığından, ihale işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Karşı Oy:

Başvuru sahibinin “İddiaların İncelenmesi” kapsamında ele alınan üçüncü iddiasında; ihale konusu hizmetin ifasında kullanılacak araçların isteklinin kendi malı olmasının öngörülmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği, rekabeti sınırladığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; idareler ve ihale komisyonlarının, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumlu olduğu, bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun anılan Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinde belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 56 ncı maddesinde de, Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurusu, dava açılması öncesi tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde; “(1) Bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin idari işlemler,

c) İstekliler; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler,

hakkında şikayet başvurusunda bulunabilir.

(2) İstekliler, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına, adaylar ise ön yeterlik başvurusunda bulunduktan sonra ön yeterlik dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan isteklilerle sınırlı biçimde öngörüldüğü, anılan Yönetmelik hükmünden ise, ihaleye teklif veren isteklilerin dokümana yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları anlaşılmaktadır.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, isteklilerin teklifleri kapsamında sundukları belgelerle ilgili idari işlem veya eylemleri 4734 sayılı Kanunda öngörülen şikayet ve itirazen şikayet başvurularına konu edebilmeleri için hukuken korunması gerekli bir hakkının ihlal edilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede; şikayetçinin ihaleye teklif verdiği ve ihale konusu hizmetin ifasında kullanılacak bazı araçların isteklinin kendi malı olmasının öngörülmesine ilişkin idari şartnamedeki hükme yani dokümana yönelik olarak şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin bu iddiasının yukarıda anılan mevzuat hükümlerine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca; ihaleye ait ilanın “Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3. maddesi ile idari şartnamenin 7.3.4 maddesi gereğince ihale konusu işin ifasında kullanılacak toplam 16 adet muhtelif vasıflardaki araçlardan 5 tanesinin (2 adet vakumlu yol süpürme aracı, 1 adet konteyner yıkama aracı, 1 adet tıbbi atık taşıma aracı ile 1 adet 13+1 m3 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonun) ,

firmanın kendi malı olması şartının aranması işin ifasında kullanılacak araçların toplam sayısı ve isteklilerin kendi malı olması istenen araçların özellik ve vasıfları dikkate alındığında bu hususun ihaleye katılımı ve rekabeti önleyici bir hüküm olarak yorumlanamayacağı kanaatindeyiz.

Yukarıda açıklanan nedenlerle ihale işlemlerinin iptali yönünde oy çokluğu ile alınan karara katılmıyoruz. (¤¤)