(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (4857 S. K. m. 2) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43)
Toplantı No: 2009/010
Gündem No: 101
Karar Tarihi: 02.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-582
Şikayetçi:
Sini Yemekçilik ve Gıda San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Ceyhan Yolu Büyük Toptancılar Çar. 24. Blok No:16/AYüreğir /ADANA
İhaleyi yapan idare:
Muş Devlet Hastanesi Başhekimliği, İstasyon Caddesi 49100MUŞ
Başvuru tarih ve sayısı:
18.12.2008 / 36303
Başvuruya konu ihale:
2008/146885 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
19.01.2009 tarih ve III.H.52.97.G024/2008-46E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Muş Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 17.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Yemek ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sini Yemekçilik ve Gıda San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.12.2008 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibinin 18.12.2008 tarih ve 36303 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamede anahtar teknik personel dışında kalan personel ile ilgili olarak taahhütname dışında belge istenmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2) Teknik şartnamede, çalıştırılacak personel ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerin İş Kanununa aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanının 4.3.2 nci ve idari şartnamenin “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesinin;
“İstekliler ihale konusu işte;
1.Diyet Uzmanı veya Gıda Mühendisi (Lisans Mezunu): 1 Kişi
2. Ahçı başı: 1 kişi, (Ustalık Diploması )
3. Ahçı: 3 kişi (Ustalık Diploması)
4. Ahçı Yardımcısı: 5 kişi (Kalfalık Diploması)
5. Bulaşıkçı: 7 kişi
6.Garson:17kişi
7. Yönetici: 1 kişi (Üniversite Mezunu)” şeklinde,
Teknik şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı maddesinde;
“a) Toplam çalıştırılacak personel sayısı 35’tir.
Personellerin nitelik ve sayıları:
a- Ahçı başı: 1 kişi, (Ustalık Diploması )
b- Ahçı: 3 kişi (Ustalık Diploması)
c -Ahçı Yardımcısı: 5 kişi (Kalfalık Diploması)
d- Bulaşıkçı: 7 kişi
e- Garson:17kişi
f- Diyet Uzmanı veya Gıda Mühendisi (Lisans Mezunu): 1 Kişi
g- Yönetici: 1 kişi (Üniversite Mezunu)”
(Firma yukarıda belirtilen elemanların eksikliğinde, aynı vasıftaki elemanlarla takviye etmek zorundadır.)
Yukarıda belirtilen personellerin maaşları ve özlük hakları yüklenici firma tarafından karşılanacak olup, idarece herhangi bir ücret ödenmeyecektir.”
şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ‘nin "İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinde,
“Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez." hükmü bulunmaktadır.
İhale ilanında ve idari şartnamenin yukarıda yer verilen maddesinde yapılan düzenlemede belirtilen personelden anahtar teknik personel olarak bahsedilmediği, anılan personelin teknik personel olduğu ve bu personelle ilgili herhangi bir belge veya taahhütname istenmediği görülmüştür.
Ayrıca, ahçıbaşı ve ahçı olarak belirlenen personelin ustalık diplomalı, ahçı yardımcısının kalfalık diplomalı, üniversite mezunu yönetici şeklinde yapılan düzenlemenin anılan personellerin vasıflarını belirlemeye yönelik olduğu, bunlara ait diploma yada taahhütname istenilmediği, ihaleye teklif verenlerin de herhangi bir diploma sunmadıkları idarenin cevabından ve uygulamasından anlaşılmış olup, anılan düzenlemenin işin sağlıklı ve aksamadan yürütülmesine yönelik olduğu görüldüğünden iddia uygun bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak İşçiler Ve Uyulması Gereken Kurallar “ başlıklı maddesinin 3 üncü alt maddesinde;
"Firma elemanlarına fotoğraflı yaka kartı düzenleyecek ve bu kartlar idarece onaylandıktan sonra çalışma saatleri içersinde mutlaka yakalarında takılı olacaktır. Çalışan elemanlar amirlerine ,hastaya ve personele karşı davranışlarında nezaket ve ciddiyet kurallarına uygun bir şekilde hareket edecektir. İdare ve diyet uzmanı , hal ve davranışları itibariyle kurallara uymadığı saptanan işçilerin değiştirilmesini firmadan isteyebilecek ve bu istek verine getirilip 1 gün içinde yeni eleman alınacaktır.” düzenlemesi,
4 üncü alt maddesinde;
"Firma çalıştırdığı aşçıların yeterli olduğuna dair aşçılık belgelerini işe başlamadan önce idareye ibraz etmek zorundadır. Firma 1 günde 8 saat haftada 48 saat süreyle eleman çalıştırmalıdır. Part-Time eleman çalıştırılması kabul edilemez. Günde 2 vardiya usulü ile personel çalıştırılacaktır. İşi alan firma idarenin hali hazırda çalışanlardan uygun gördükleri ile çalışmaya devam edecektir." düzenlemesi,
“İşin Kontrolünün Hangi Görevliler Tarafından Ne Şekilde Yapılacağı” başlıklı maddesinin “işyerinin ve işçilerin kontrolü” alt başlıklı (c) bendinde
"İşçiler, muayene ve kontrol komisyon üyeleri ve yüklenici firma temsilcisinden oluşan bir komisyonun onayı ile işe alınacak aynı komisyonun imzalı tutanağı ile işten çıkarılabileceklerdir. Yüklenici personel sayısını ve personellere ait "Hizmetin İfa Şekli" başlıklı bölümünde istenilen belgeler kısmında belirtilen belgeleri idareye vereceklerdir. Bu belgeleri idareye vermeden işe başlanılmayacaktır" düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 nci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.
Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında;
“Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
Yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartnamede hizmet kapsamında çalıştırılacak personelle ilgili olarak işe alınma ve işten çıkarmaya yönelik yapılan düzenlemelerin, başvuruya konu hizmet alımının, hastanede yapılacak hijyenlik ve özel deneyim gerektiren bir iş olması nedeniyle hizmetin sağlıklı gerçekleşmesini sağlamak amacıyla yapıldığı ve teklif verilmesine engel teşkil etmediği görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Teknik Şartnamenin "Çalıştırılacak İşçiler Ve Uyulması Gereken Kurallar " başlıklı maddesinin 3 üncü alt maddesinde; "… İdare ve diyet uzmanı, hal ve davranışları itibariyle kurallara uymadığı saptanan işçilerin değiştirilmesini firmadan isteyebilecek ve bu istek yerine getirilip 1 gün içinde yeni eleman alınacaktır." düzenlemesi,
Anılan maddenin 4 üncü alt maddesinde ise;
"… İşi alan firma idarenin hali hazırda çalışanlardan uygun gördükleri ile çalışmaya devam edecektir." Düzenlemesi bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.
İşe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup, teknik şartnamede yer alan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu, bu nedenle ihale işlemleri ve ihale kararının iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)