(4734 S. K. m. 13, 56) (4857 S. K. m. 2)
Toplantı No: 2008/079
Gündem No: 12
Karar Tarihi: 15.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-4997
Şikayetçi:
Tüm - Pa Temizlik Hizmetleri Turizm Tic. Paz. Ltd. Şti. Cevizlidere Mah. 7. Sokak Demirler Palmiye İşmerkezi No:4/4 Balgat / ANKARA
İhaleyi yapan idare:
İnegöl Devlet Hastanesi Başhekimliği, Kemalpaşa Mh. Çimen Sk. No:1 16400 İnegöl / BURSA
Başvuru tarih ve sayısı:
27.10.2008 / 30013
Başvuruya konu ihale:
2008/101328 İhale Kayıt Numaralı “2008-2009-2010 Yılları 26 Aylık Genel Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.12.2008 tarih ve II.H.4496.0160/2008-60E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İnegöl Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2008-2009-2010 Yılları 26 Aylık Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tüm – Pa Temizlik Hizmetleri Turizm Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin 25.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.10.2008 tarih ve 30013 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdarece hazırlanan Tip Sözleşme Taslağının 22 nci maddesinde İş Yerinin Sigortalanması ve Korunması bölümünün boş bırakıldığı, ancak Sözleşme Taslağının 32 nci maddesinde yüklenicinin tazmin sorumluluğunun düzenlendiği, Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 22 nci maddesinin dipnotundaki açıklamalar ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesindeki düzenlemeler dikkate alındığında; eğer işyerini sigortalatma sorumluluğu yükleniciye ait olarak belirlenmişse sigorta türü ve teminat limitlerinin de açıkça düzenlenmesi gerektiği, buna göre idarenin sözleşme tasarısının 22 nci maddesini eksik olarak düzenlediği,
2) İdari Şartnamenin 48 inci maddesinde fiyat farkı verilmesi ve hesaplanmasına ilişkin şartların düzenlendiği, ancak idarece yapılan düzenlemenin fiyat farkı hususundaki 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan esaslara aykırı olduğu, söz konusu hizmetin bu şekliyle uygulanamayacağı,
3) Teknik Şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı bölümünde; çalışacak eleman seçiminin firmanın getirmiş olduğu işçiler arasından idare tarafından yapılacağının ve daha önce çalışan personelden idarenin devam etmesini uygun gördüğü personelin firma tarafından çalıştırılacağı hususunda düzenleme yapıldığı, ancak bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine ve 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,
4) Teknik Şartnamede; “güvenlik nedeni ile giriş ve çıkışlarda işçiler aranabilir. Bu aramalar sonucunda idare aleyhinde oluşabilecek zarar ve ziyandan yüklenici firma sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunduğu, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 5 inci maddesine aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde dördüncü fıkrada;
“Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.
Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 22 nci maddesi “İş ve İşyerinin Korunması ve Sigortalanması” hususuna ayrılmış olup, bu maddenin dipnotunda;
“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile İdarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri burada belirtilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin yukarıda yer verilen hükümlerine göre; sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla işe ait sözleşmede belirtilecektir.
İhale konusu iş için İdarece yapılan düzenlemelere bakıldığında; Sözleşme Tasarısının “İş ve İşyerinin Korunması ve Sigortalanması” hususuna ayrılmış 22 nci maddesinin boş bırakıldığı görülmektedir.
İdare yapılan düzenlemeden; idarenin ihale konusu iş için isteklilere özel bir sigorta yükümlülüğü getirmediği anlaşılmaktadır. Nitekim idarece başvuru sahibine verilen 08.10.2008 tarihli açıklamada da sigorta hususunda herhangi bir şarta yer verilmediği belirtilmektedir.
İhale konusu iş için gerekli görülmediğinden ve idarece ihale dokümanında sigorta hususunda özel bir şarta yer verilmediğinden Sözleşme Tasarısının “İş ve İşyerinin Korunması ve Sigortalanması” hususuna ayrılmış 22 nci maddesinin boş bırakılmasında teklif verilmesini engelleyen bir durum bulunmadığı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48 inci maddesinin dipnotunda; fiyat farkı verilmesi öngörülüyor ise bu maddede yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre uygulama yapılacağının belirtileceği hususu açıklanmıştır.
İdari Şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48 inci maddesinde yapılan düzenlemenin incelenmesinden idarece yapılan düzenlemenin “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ile belirlenen hükümlere uygun olduğu, idarece başvuru sahibine verilen 08.10.2008 tarihli cevapta da bu durumun açıkça ifade edildiği, ihale için teklif verilmesini engelleyen bir durum bulunmadığı anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdarenin başvuru sahibine hitaben verdiği 08.10.2008 tarihli yazıda özetle; Teknik Şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 6 ncı maddesinin 2 nci bendindeki düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte söz konusu yanlışlığın ihaleye teklif verilmesine engel olmadığı, ihale için 19 isteklinin teklif verdiği, isteklilerin bu hususta bir tereddüde düşülmeden tekliflerini sundukları, ilgili maddenin düzenlemesinde ihale sonucuna etkili olacak nitelikte bir mevzuata aykırılık bulunmadığı hususunda açıklama yapılmıştır.
Teknik Şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 6.2 nci maddesinde;
“Çalıştırılacak eleman seçimi, firmanın getirmiş olduğu işçiler arasından idare tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personellerden idarenin devam etmesini istediği personel olursa firma bu personeli çalıştıracaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde;
“……
Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;
a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,
b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,
hak kazanamazlar.
Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.
İdarenin teknik şartnamenin yukarıda yer verilen 6.2 nci maddesindeki düzenlemesinin İş Kanununun yukarıda yer verilen 2 nci maddesinin son fıkrasına aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır. Söz konusu düzenlemenin İş Kanunun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu İdarenin şikayet üzerine başvuru sahibine hitaben verdiği 08.10.2008 tarihli yazılı cevapta da kabul edilmiş ancak yapılan hata ihalenin sonucuna etkili görülmemiştir. Teknik şartnamenin mevzuata aykırılığı tespit edilen düzenlemesinin uygulanamayacağı hususu açıktır.
4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde yer alan hüküm ile ihale ilân süreleri ve kuralları belirlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümlere göre, işin ihaleden belli bir süre önce ilân edilmesi sağlanmakta ve isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre verilmektedir. Ayrıca, işin ihaleden belli bir süre öncesinde ilân edilmesi ile potansiyel isteklilerin ihale dokümanına ilişkin itirazlarının ve/veya önerilerinin idarece değerlendirmeye alınmasına ve gerekiyorsa dokümanda değişiklik yapılmasına imkân tanınmaktadır.
Şikayete konu ihaleye bakıldığında; ihâlenin anılan Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne uygun olarak ihale tarihinden en az 40 gün önce (43 gün önce) ilân edildiği, fakat ihale dokümanının düzeltilmesi ve/veya değiştirilmesi hususunda bir başvurunun ihale tarihinden önce idare kayıtlarına alınmadığı anlaşılmaktadır. Başvuru sahibi ihaleden bir gün önce ihale dokümanı satın almış ve ihaleden 9 gün sonra verdiği dilekçe ile ihale dokümanında mevzuata uygun olmayan düzenlemeler bulunduğu hususunda iddiada bulunmuştur.
İhale tarihinden sonra kayıtlara alınmış bir dilekçe üzerine ihale dokümanına ilişkin değişiklik talebi veya mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin uyarı idarece yerinde ve haklı bulunsa bile dokümanda değişiklik yapılamayacağından ya ihale sürecine mevcut koşullarla devam edilecek ya da ihale iptal edilecektir. İhalenin iptal edilmesinin maddi ve manevi maliyeti olduğu hususu ise açıktır.
Netice itibariyle, teknik şartnamenin 6.2 nci maddesindeki hatanın idare tarafından fark edildiği, bu hususta mevzuata aykırı bir uygulama yapılamayacağı, ihalenin iptalini gerektiren bir durum bulunmadığı anlaşıldığından başvuru yerinde görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartnamenin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 6.7 nci maddesinde;
“Güvenlik nedeniyle giriş ve çıkışlarda işçiler aranabilir. Bu aramalar sonucunda idare aleyhinde oluşabilecek zarar ve ziyanlardan yüklenici firma sorumlu tutulacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Teknik şartnamede işçilerin güvenlik nedeniyle aranabileceği belirtilmiştir. Gerekli görülmesi halinde, hukuka uygun nedenlere dayalı olarak işçilerin aranması mümkündür. İdarece yapılan düzenlemede ihale mevzuatına aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Teknik şartnamenin 6.2 nci maddesinde “Çalıştırılacak eleman seçimi, firmanın getirmiş olduğu işçiler arasından idare tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personellerden idarenin devam etmesini istediği personel olursa firma bu personeli çalıştıracaktır.” şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
Teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddesinde idare tarafından konulan yapılan“işe almaya” ilişkin hükmün, İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu, incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)