(4734 S. K. m. 54, 56, 65) (1593 S. K. m. 126, 127) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 24, 42)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 23
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-633
Şikayetçi:
Piramit Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Sümer 1 Sok. No:16/15 Kızılay/ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Kavak Meydan Mah. Maraş Cad..TRABZON
Başvuru tarih ve sayısı:
02.01.2009 / 95
Başvuruya konu ihale:
2008/165530 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Genel Temizliği (Makine, Ekipman ve Malzeme Dahil 300 Kişi ile 12 Ay) Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
02.02.2009 tarih ve I.H.00.30.0085/2009-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 02.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Genel Temizliği Makine, Ekipman ve Malzeme Dahil 300 Kişi İle 12 Ay) Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Piramit Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2009 tarih ve 95 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
Trabzon Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından “Hastane Genel Temizliği (Makine, ekipman ve malzeme dahil 300 kişi ile 12 ay) İşi”nin 02.12.2008 tarihinde ihale edildiği, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanının firmaları tarafından satın alındığı, ihale dokümanında bazı mevzuata aykırılıkların tespit edildiği,
1) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik Şartnameler” başlıklı 24 üncü maddesinde teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei ve kaynağın belirtilmemesi gerektiği belirtilmesine rağmen, şikayet konusu ihalenin teknik şartnamesinin “Kullanılacak Malzemelerin Özellikleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “ … Temizlik malzemeleri aşağıdaki markalardan veya dengi markalardan oluşacaktır. Deterjanlar; Omo, Alo, Persil, Bingo, Yüzey temizleyiciler; Marc, Cif, Fabuloso, Bingosil veya dengi yüzey temizleyiciler, Sıvı sabunlar: Duru, Hacı Şakir veya dengi sıvı sabunlar” düzenlemesine yer verildiği, anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
2) 4857 sayılı İş Kanunu ile SSK Kanununda çalışma yaş aralığı 18-65 olarak belirtilmişken, teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde; “ Hastanede çalışacak işçi sayısı 300 kişi olacak 18 yaşından küçük ve 40 yaşından büyük olmayacaktır” düzenlemesinin bulunduğu, anılan düzenleme ile isteklilerin mevcut çalışanları arasında 40 yaş üstü personeli bulunması halinde, bu personelin işten çıkarılmasına neden olabileceği ve çalışma yaş aralığının da İş Kanununda belirtildiği, buna rağmen bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
3) İş Kanunu uyarınca çalıştırılacak personelin işe alımı ve çıkarılmasındaki sorumluluk ve yetkinin işverene ait olduğu, idarece düzenlenen teknik şartnamenin 22 nci maddesinde; “Hastane idaresi hal ve davranışları itibarıyla kurallara uymadığını tespit ettiği işçilerin değiştirilmesini yüklenici firma tarafından istenebilecek ve bu istek yüklenici tarafından yerine getirilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, İş Kanununun 2 nci maddesine göre, tüzel kişi yükleniciye bağlı olarak çalışan personelden değiştirilmesi istenenlerin, gerekçe gösterilmeksizin derhal değiştirileceği, ayrıca işe alma ve çıkarma yetkisinin idareye bırakılması sonucunu doğuran düzenlemelere yer verilmemesi gerektiği belirtilmesine rağmen, ihale dokümanında yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
4) Teknik şartnamenin 6 ıncı maddesinin b bendinde bilgisayarlı takip kartı (600 adet), 11 inci maddesinde personel için tetkik, tahlil ve aşı giderleri belirtilmesine rağmen İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Masraflar” başlığı altında bu masrafların belirtilememiş olmasının mevzuata aykırı olduğu, isteklileri tereddüte düşürdüğü,
İddia edilmektedir.
A) Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin 16.12.2008 tarihli cevap yazısında; “Teknik şartnamenin 42 nci maddesinde temizlik malzemelerinin teknik özellikleri ve hangi standartlarda olacağı yazılmıştır. Temizlik malzemelerinin özellikleri yazıldığı gibi istekliler açısından fiyat verilirken karışıklık olmaması için “veya dengi” ibaresi kullanılarak marka ve model belirtilmemiştir. Bu fiyat karmaşasının önüne geçmek ve firmanızın da daha net fiyat ve maliyet çıkarması için yönetmelik kapsamında teknik şartlar düzenlenmiş ve marka ve model belirtilmemiştir. İlgili yönetmeliğe bakarsanız bu durumun mevzuata aykırı olmadığını açıkça ortada olduğunu görülecektir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Şikâyet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 42 nci maddesinde; “Temizlik malzemeleri aşağıdaki markalardan veya dengi markalardan oluşacaktır.
Deterjanlar: Omo, Alo, Persil, Bingo veya dengi deterjanlar
Yüzey Temizleyiciler: Marc, Cif, BingoSil veya dengi yüzey temizleyiciler
Sıvı Sabunlar: Duru, Hacı Şakir veya dengi sıvı sabunlar.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 24 üncü maddesinde; “Gerek duyulması halinde alınacak hizmetin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. İdarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu ihale hizmet alımı ihalesidir. İdare teknik şartnamede, verilen hizmette kullanılacak malzemenin taşıması gereken özellikleri belirleyebilecektir. Özellikleri sayılan malzemeleri bütün firmaların alıp kullanabilmesi ve firmaların bu malzemeler için yapmış olduğu giderleri teklif fiyatına yansıtabilmesi mümkündür. Dolayısıyla bu tarz bir düzenleme bütün istekliler için aynı hükümleri ifade etmektedir. Kaldı ki idarenin şartnamede kullanılacak malzemeleri saydıktan sonra “veya dengi” ibaresini de kullanmak suretiyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun bir düzenleme yaptığı görülmüştür.
Yukarıda yer alan düzenlemeler, iddia konusu husus ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; idarece teknik şartnamede yapılan düzenlemenin mevzuata uygun bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin 16.12.2008 tarihli cevap yazısında; “Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde belirtilen yaş sınırı ile ilgili düzenlemeler ise çalışmaya devam eden personele üst yaş sınırının aranmayacağı belirtilmiş olması nedeniyle isteklilerin mevcut personelini ihale konusu işte istihdam etmelerine engel bulunmadığı ve işe alacakları yeni personele ilişkin yaş sınırlamasının ise isteklilerin personel bulmasını güçleştirecek nitelikte olmadığı Kamu İhale Kurulu’nun 2008/UH.Z-3216 sayılı uyuşmazlık kararında açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle bu madde de mevzuata aykırılık söz konusu değildir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Şikâyet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde; “Hastanede çalışacak işçi sayısı 300 kişi olacak, 18 yaşından küçük ve 40 yaşından büyük olmayacak erkek işçilerde askerliğini yapmış olacak, en az ilkokul mezunu olacak ve bu işçilerdin işçi sağlığı ve iş güvenliği kanunlarına uygun sosyal güvenlik ve işçi güvenliği önlemlerinin alınmasından yüklenici firma sorumlu olacaktır. Çalışma saatleri iş kanununda belirtilen süreyi aşmamak kaydıyla idarenin belirlediği şekilde günün 24 saatine dağıtılacaktır. Çalışmaya devam eden işçilerde yaş sınırı aranmayacak, yeni alınacak personellerde 40 yaş üst sınırı aranacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan düzenlemeler, iddia konusu husus ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; işçilerin yaş sınırlamaları hususunda yapılan düzenleme her ne kadar 4857 sayılı İş Kanununa aykırı olmakla birlikte, işe alınacak personele ilişkin yaş sınırlamasının isteklilerin personel bulmasını güçleştirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, ayrıca yaş sınırlamasının çalışmaya devam eden işçiler için aranmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu iddiasının kamu ihale mevzuatı açısından aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin 16.12.2008 tarihli cevap yazısında;“Teknik şartnamenin 22 nci maddesindeki “hastane idaresi hal ve davranışları itibariyle kurallara uymadığı işçilerin değiştirilmesini yükleniciden isteyebilir.” düzenlemesi yapılmıştır. Bu hastanede hizmetin yürümesi ve hastane düzeninin sağlanması için gereklidir ve mevzuata aykırılığı söz konusu değildir. Bu durumun nasıl tespit edileceği ve firmaya bildirimin nasıl yapılacağı sözleşme tasarısının 17 nci maddesinde açıkça yazılmıştır. Teknik şartnamenin 28 nci maddesinde de ayrıca açıkça yazılmıştır. Yoksa örneğin hırsızlık yapan ya da yüz kızartıcı bir suç işleyen personel tutanakla tespit edildiği halde çalıştırılması mümkün değildir. Bu durumun düzenleme olarak ihale dokümanında yazılmış olması mevzuata aykırı değildir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Şikâyet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 22 nci maddesinde; “Hastane idaresi hal ve davranışları itibarıyla kurallara uymadığını tespit ettiği işçilerin değiştirilmesini yüklenici firma tarafından istenebilecek ve bu istek yüklenici tarafından yerine getirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesine göre idarenin, görevlendirilecek personelin hal ve davranışları itibariyle kurallara uymadığı tespit edilen işçilerin değiştirilmesini yükleniciden isteyebilmesi noktasında teknik şartnamede yaptığı düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan düzenlemeler, iddia konusu husus ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; idarece teknik şartnamede yapılan düzenlemenin mevzuata uygun bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin 16.12.2008 tarihli cevap yazısında; “Teknik şartnamenin 6.b maddesinde personele verilecek mesai takip kartlarının maliyete etki etmeyecek kadar küçük bir meblağ olduğu firmanız tarafından da çok iyi bilinmektedir. Çünkü hastanemizce 19.03.2008 tarihinde yapılan ve firmanız uhdesinde kalan Bilgisayar Sistemleri Kullanmaya Yönelik Personel Hizmeti Alımı İhalesinde aynı durum teknik şartnamede mevcuttu, bu durum başka bir firma tarafından Kamu İhale Kurumu’na şikayet edilmiş ve itirazı Kamu İhale Kurumu reddetmiştir.(2008/UH.Z-1885) Teknik şartnamenin 11 nci maddesinde belirtilen çalıştırılacak personelden istenen tetkikler sonuç itibari ile firmanızın bir maliyet ödeyerek yaptığı tetkikler değildir. Tüm bunlar personellerin kendi yaptığı harcamalar ya da sosyal güvenlik evrakı ile yaptırdığı tetkiklerdir. Bunların maliyete dâhil edilmesi söz konusu olamaz. Yapılan düzenlemeyle çalışacak personelin ve yapması zorunlu olan tetkiklerdir. Bu firmanızın hak kaybına neden olan bir durum değildir. Açıklanan nedenlerden dolayı ve açıkça belirtildiği gibi mevzuata aykırı bir durumun olmaması gerek firmanız gerekse diğer istekliler açısından rekabeti engelleyici bir durumun olmaması nedeniyle itirazınız reddedilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Şikâyet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 6-b maddesinde ise; “Hastanemiz personel takip sistemine (bilgisayarlı) geçecek olduğu için sistem başladığından itibaren kullanılacak takip kartlarının temini (her kişi için yılda 2 kart karşılığı kaybolması vs. nedenler göz önüne alınarak) firma tarafından sistem başladığı tarihte hemen temin edilecektir. Kartlar yaklaşım tipi (proxsimty kart) olacak, hastanenin donanımına uyumlu olacaktır. 300 adet kart çalışanlara ihale sonrası 3 gün içinde temin edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII üncü maddesinin (H/b) bendinde hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak; “Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.” hükmü bulunmaktadır.
Dolayısıyla idarenin, Kamu İhale Genel Tebliğindeki düzenleme gereği, teklifin oluşturulmasında önemli gördüğü bileşenleri belirtmek suretiyle açıklama istemesi gerekmektedir. Buna göre; yaka kartının maliyetinin, yaklaşık maliyetin miktarı göz önüne alındığında önemli bir bileşen olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla teklifin oluşturulmasında önemli maliyet bileşenleri olarak, % 3 sözleşme giderleri dâhil asgari işçilik maliyeti, giyim gideri, temizlik malzemesi giderleri ve ilaçlama maliyetinin kabul edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla yaka kartları için katlanılacak maliyet ayrı bir maliyet kalemi olarak değil, % 3 sözleşme giderleri kapsamında değerlendirilmesi uygun bulunmuştur.
Şikayet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 11 inci maddesinde ise; “Yüklenici firma çalışan bütün personelin tam bir listesi (gece-gündüz dahil), nerede çalıştığı listesi her ay ve personellerin HBS, HCV ve HİV testlerinin sonuçlarının olduğu dosyayı işe giriş ve altı aylık dönemlerde (1 Ocak ve 1 Temmuz) Enfeksiyon Kontrol Komitesine ve Muayene Komisyonuna verecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 126 ncı maddesinde; “Yenilecek ve içilecek şeyler satan veya veren veyahut taharet ve nezafete mütaallik sanatlar ifa edenler her üç ayda bir kendilerini muayene ettirerek bir sıhhi rapor almağa mecburdurlar. Bunlardan devrei sirayette frengi ve sari verem ve cüzzama müptela olanlarla halkın istikrah ve nefretini mucip bir cilt hastalığına duçar olanlar sanatlarını icradan menolunurlar.” hükmü;
Aynı Kanunun 127 nci maddesinde ise; “126 ncı maddede zikrolunan sıhhi muayene meccanen belediye tabipleri tarafından yapılır. Belediye tabipleri bulunmayan yerlerde bu vazife hükümet tabipleri tarafından icra olunur. Mahalli belediyelerince hangi meslek ve sanat erbabının muayeneye tabi olduğu 266 ncı maddede zikredilen nizamnameye dercolunur.” hükmü mevcuttur.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, gıda işyerlerinde ve sıhhi müesseselerde çalışanların bulaşıcı hastalık taşıyıcılığı yönünden her 3 ayda bir muayene olma ve sıhhi rapor alma mecburiyeti getirilmiş ve bu sıhhi muayenenin de ücretsiz olarak belediye tabipleri veya hükümet tabipleri tarafından yapılacağı belirtilmiştir.
Yukarıda yer alan düzenlemeler, iddia konusu husus ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yaka kartları ve tetkiklere ilişkin olarak yapılacak giderlerin ayrı bir maliyet kalemi olarak değil, % 3 sözleşme giderleri içerisinde değerlendirilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
g) Dokümana süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise ilgili dokümanın Kanun ve ilgili mevzuatına uygun olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;
1- Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler: Kamu veya özel sektöre yapılan, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman ve malzeme gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hastane genel temizlik işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “ İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.
Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.
Şikayet konusu hizmet işinin genel temizlik işi olduğu dikkate alındığında, benzer işin sadece kamu ve ya özel sektöre yapılan hastane genel temizlik hizmetleri işleri ile sınırlanmasının mevzuata aykırı olduğu ve rekabeti kısıtladığı sonucuna ulaşılmıştır.
2- İdarece işe ilişkin yaklaşık maliyet tespitinde temizlik malzemesi maliyeti ve firma karı da dahil rakam üzerinden % 3 sözleşme giderinin hesaplandığı görülmüştür. Oysa % 3’lük sözleşme giderinin bu bedeller hariç rakam üzerinden hesaplanması gerektiği, idarece bu konuda hata yapıldığı belirlenmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
1- İdari şartnamenin 7.4 maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler: Kamu veya özel sektöre yapılan, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman ve malzeme gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hastane genel temizlik işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hastaneler, hastalara sağlık hizmetlerinin sunulduğu alanlardır. Burada yapılacak temizlik hizmetlerinin doğrudan genel sağılığı etkileyeceği dikkate alındığında, bu alanların temizliğinin bilgi birikimi ve tecrübeyi gerektireceği açıktır. Nitekim Danıştay 13. Dairesi de 3/11/2006 tarihli ve E: 2006/1168, K: 2006/4189 sayılı kararında, hastane temizlik hizmet alımlarında benzer iş tanımının temizlik hizmetleri ile sınırlandırılabileceğine karar vermiş olduğundan, benzer iş tanımının, hastane temizliği ile sınırlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
2- İdarece işe ilişkin yaklaşık maliyet tespitinde temizlik malzemesi maliyeti ve firma karı da dahil rakam üzerinden % 3 sözleşme giderinin hesaplandığı görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı XIII üncü maddesinin H/b bendinde; “…Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.
İdarece, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında %3 sözleşme giderine temizlik malzemesi ve firma karının dahil edilmesinin, tekliflerin değerlendirilmesini etkilemeyeceği, yaklaşık maliyetin gizliliği esas olduğundan istekliler tarafından bilenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla teklif verilmesinde isteklileri tereddüde düşürecek bir hususun söz konusu olmadığı, bu durumun isteklilerin teklif fiyatlarını değiştirmeyeceği, bu sebeple ihalenin verilen teklifler üzerinden değerlendirilerek sonuçlandırılabileceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, ihalenin iptali yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
EK GEREKÇE
Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde “Hastanede çalışacak işçi 18 yaşından küçük 40 yaşından büyük olmayacak” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,
Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenle de incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz. (¤¤)