(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2009/013
Gündem No: 85
Karar Tarihi: 16.02.2009
Karar No: 2009/UH.III-800
Şikayetçi:
Küresel Özel Güvenlik Koruma Dan. Eğt. ve Alarm Mrk. Tic. Ltd. Şti., 100. Yıl Bulvarı Aydın Kanza Parkı Karşısı Hocaoğlu Apt. No:3 D:9 ANTALYA
İhaleyi yapan idare:
Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Bahçeli Evler Mahallesi BURDUR
Başvuru tarih ve sayısı:
05.01.2009 /183
Başvuruya konu ihale:
2008/173853 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
13.02.2009 tarih ve III.H.00.49.0219/2009-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Mehmet Akif Ersoy Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 21.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Küresel Özel Güvenlik Koruma Dan. Eğt. ve Alarm Mrk. Tic. Ltd. Şti.’nin 04.12.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.12.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2009 tarih ve 183 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Teknik şartnamenin “yüklenici firma” başlıklı 5 inci maddesinin (a) ve (n) bendinde resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü özel güvenlik personel çalıştırılmasının belirtildiği, ancak resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalıştırılacak vasıflı firma temsilcisi ile özel güvenlik personelinin sayısı ve ilgili personellerin çalışacakları günlerin sayısı hakkında ihale dokümanında herhangi bir düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırı olduğu,
2) İdarenin belirleyeceği birebir görüşmelere açık hat bulundurulması ile görüşme ücreti tutarının kimden tahsil edileceği hususlarında belirsizlik olduğu, bu nedenle yüklenici giderlerinin artacağı,
3) İhale konusu hizmet alımında kullanılacak 50 adet baskonuş telefonun hangi özelliklere sahip olduğuna dair ihale dokümanında herhangi bir düzenlemenin yer almamasıyla ihalede tam maliyet hesabının yapılmasının mümkün olmadığı,
4) İhale konusu işte çalıştırılacak personelin işe alımı ve işten çıkarılması hususu ile ilgili teknik şartnamedeki düzenlemelerin İş Kanununa aykırı olduğu,
5) İhale konusu işte çalıştırılacak özel güvenlik personeli için belli bir yaş altında olma ve askerliğini yapmış olma şartlarının aranmasının 5188 sayılı Kanuna aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde; “26.3. …
Bu işe ait sözleşmenin uygulanması esnasında çalıştırılacak vasıflı personele ödenecek ücretin asgari ücrete oranı aşağıdaki şekilde olacaktır:
SIRA İŞÇİNİN POSİZYONU ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI %
1 Firma temsilcisi 25
…” düzenlemesi,
Aynı şartnamenin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinin 2 nci bendinde; “İşin süresi 365 (ÜçYüzAltmışBeş) takvim günüdür. İşe başlama tarihi 01/01/2009; işi bitirme tarihi 31/12/2009 dir. Mücbir veya sair sebeplerle ihale sürecinin, uzaması nedeniyle öngörülen tarihte işe başlanılamaması halinde, İdare tarafından yeni tarihler yükleniciye bildirilir.” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin “Ücretlendirme” başlıklı bölümünde; “
SIRA MALIN/İŞİN MİKTAR BİRİM AÇIKLAMA (varsa)
CİNSİ
Firma temsilcisi 12 Ay Brüt asgari ücretin %25
fazlası+yol+yemek ücreti, 1adet
x 12 ay
Güvenlik Görevlileri 528 Ay Brüt asgari ücret + yol + yemek ücreti,
44 adet x 12 ay
” düzenlemesi,
Aynı şartnamenin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci bendinin (a) alt bendinde; “Özel Güvenlik İzin belgesini ibraz ettikten sonra, hizmet yerlerinde Teknik Şartname belirtilen sayıda eleman çalıştırılacaktır. Hafta sonu ve resmi tatil günlerinde, bayram günleri dahil Yönetimin belirlediği sayıdaki elemanla istenen şekilde hizmet verecek, Koruma ve Güvenlik hizmetleri işini aksatmayacaktır. 5188 Sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun Kapsamına Alınan Kuruluşlar, Kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 22. maddesine uygun ve bakanlıkça/valilikçe onaylı üniforma ve techisat vermekle ve giydirmekle yükümlüdür. Firma personeline, aşağıda cinsi ve miktarı belirtilen kıyafetleri giydirecektir.” düzenlemesi,
Aynı şartnamenin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci bendinin (n) alt bendinde; “2009 yılı içerisinde resmi ve dini bayram günleri yapılacak olan çalışma süresi 13,5(onüçbuçuk) gün olarak hesaplanmıştır.” düzenlemesi,
Aynı şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 9 uncu maddesinin 4 üncü bendinde; “Özel Güvenlik Görevlilerinin çalışma düzeni 7 gün ve 24 saat süreyle aralıksız (Her türlü resmi ve dini tatil günleri dahil) üç vardiya şeklinde olacaktır.” düzenlemesi,
Yer almaktadır.
İhale dokümanında 1 adet yüklenici firma temsilcisinin vasıflı personel ve 44 adet özel güvenlik görevlisinin ise vasıfsız personel olarak ihale konusu işte istihdam edileceği hususu ile resmi ve dini bayram günlerindeki toplam çalışma günlerinin sayısının belirtilmesine karşın, resmi ve dini bayram günlerinde kaç güvenlik personeli çalıştırılacağı ile yüklenici firma temsilcisinin bu günlerde çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hususlarının belirtilmediği anlaşılmakla birlikte, teknik şartnamenin 9 uncu maddesinin 4 üncü bendinde ihale konusu işin resmi ve dini tatil günleri de dahil her gün 3 vardiya halinde yapılacağının ve teknik şartnamenin “Yüklenici temsilcisi’nin görevleri” başlıklı bölümünde ise yüklenici firma temsilcisinin görevlerinin yüklenici ile idare arasındaki iletişimi ve güvenlik personelinin izinleri ile işe devamını sağlama, güvenlik personelinin işe devamını takip etme, rapor etme ve bu hususta idareye bilgi verme, ayrıca ihale konusu işte kullanılacak alet ve ekipmanların tamir, bakım ve onarımlarını takip etme olarak belirtildiği, bu nedenle yüklenici firma temsilcisi ile özel güvenlik personellerinin ihale konusu işin uygulandığı süre içerisinde belli zaman dilimlerinde söz konusu görevleri yerine getirmesi gerektiği anlaşıldığından resmi ve dini bayram günlerinde özel güvenlik personellerden belirlenebilecek bir kısmı ile yüklenici firma temsilcisinin birlikte çalıştırılacağı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.3.2 nci maddesinin 1 inci fıkrasında; “Palaska (özel güvenlik amblemli) 45, Kelepçe 45, Kelepçe Kılıfı 45, El Feneri (Kaliteli) 18, El Feneri Kılıfı 18, Pil Şarj Cihazı 18, El Tipi Metal Dedektör 20, Trafik Yeleği 20, Plastik Jop 45, Plastik Jop Kılıfı 45, Araç Altı Arama Aynası 15, Düdük 45, Düdük Kordonu 45, Baskonuş Telefon 50.” düzenlemesi,
Teknik şartnamenin “Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci bendinin (f) alt bendinde; “Yüklenici, yerleşke içerisinde gerekli tedbiri sağlanması amacıyla 50 adet baskonuş telefon temin edecektir. İdarenin belirleyeceği hat bulundurulacaktır. Giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. 50 hat bire bir görüşmelere açık bulundurulacak harici hatlarla görüşmelerin tutarı yüklenici firma tarafından hatları kullanan kişilerden tahsil edilecektir.” düzenlemesi,
Yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi b) Hizmet Alımı İhalelerinde” başlıklı maddesinin 10 uncu fıkrasında; “Özel güvenlik hizmet alımlarında ise ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, dedektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyecektir. Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulamasında giyim bedeli ise önemli bir bileşen olarak görülecek ve isteklilerce giyim bedelini tevsik eden belgeler sunulacaktır. Giyeceklerin daha önce alındığı ve bunun için bir gider öngörülmediği gibi açıklamalar kabul edilmeyecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
İdare tarafından belirlenen hatlara sahip ve birebir görüşmelere açık olan baskonuş özellikli 50 adet telefona ait maliyetin istekliler tarafından sözleşme ve genel giderler içerisinde belirlenmesi gerektiği, ayrıca tüm GSM operatörlerinde şirket içi aylık sabit ücretli hat tarifesinin de olduğu, bu nedenle ihale konusu işin süresi boyunca 50 adet telefonların hatları arasında yapılacak görüşmelerin maliyetinin istekliler tarafından önceden öngörülebileceği ve söz konusu telefonları bu hatlar dışında kullanan kişilerden harici görüşme ücretinin yüklenici tarafından talep edilmesinin doğal olacağı anlaşıldığından teknik şartname ve idari şartnamenin yukarıda anılan maddelerindeki düzenlemelerin yüklenicinin giderlerini arttırmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 7.3.2 nci maddesi ile teknik şartnamenin 5 inci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak 50 adet baskonuş özellikli telefonların yüklenici tarafından tedarik edilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak söz konusu telefonlara ait özelliklerin ihale dokümanında yer almadığı anlaşılmakla birlikte, istekliler tarafından ihaleye sunulacak baskonuş özellikli telefonların orta kalitede olması gerektiği ve orta kalitedeki baskonuş özellikli telefonların maliyetlerinin ise birbirine yakın olduğu anlaşıldığından ihalede kullanılacak 50 adet baskonuş özellikli telefonlara ait özelliklerin ihale dokümanında belirtilmemesinin ihaleye teklif verilmesini engelleyecek bir aykırılık teşkil etmediği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “Yüklenici Firma Tarafından Çalıştırılacak Elemanlar Aşağıda Yazılı Bulunan Kurallara Uymak Zorundadırlar” başlıklı 4 üncü maddesinin (ö) bendinde; “Üniversite Yönetimi, firmanın çalıştıracağı (veya çalıştırdığı) kişi/kişileri istediği takdirde gerekçe göstermeden değiştirme hakkına sahip olacak.” düzenlemesi,
Aynı şartnamenin “Yüklenici Firma Tarafından Çalıştırılacak Elemanlar Aşağıda Yazılı Bulunan Kurallara Uymak Zorundadırlar” başlıklı 4 üncü maddesinin (s) bendinde; “Yüklenici, üniversite yönetiminin bilgisi haricinde personeli işten çıkarma, uzaklaştırma veya görevden alma yoluna gidemez. Fakat, yönetimin istediği personel derhal değiştirilebilinecek.” düzenlemesi,
Aynı şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 9 uncu maddesinin 3 üncü bendinde; “Yüklenici, çalıştıracağı personelin listesini idareye bildirecek, idarenin onayından sonra göreve başlatılacaktır.” düzenlemesi,
Yer almaktadır.
Teknik şartnamenin yukarıda anılan ilgili maddelerinde yüklenicinin idareye sunduğu personellerden idare tarafından uygun görülenlerin ihale konusu işte çalıştırılması, ihale konusu işte çalışan personellerden idare tarafından herhangi bir gerekçe belirtilmeden uygun görülmeyenlerin yüklenici tarafından değiştirilmesi ve idarenin onayı alınmadan yüklenici tarafından herhangi bir personelin ihale konusu işten çıkartılmaması, uzaklaştırılmaması veya görevden alınmaması gerektiği belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin son fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır...” hükmü,
Yer almaktadır.
Teknik şartnamenin yukarıda anılan ilgili maddelerinde ihale konusu işte çalıştırılacak personellerin idare tarafından onaylanması ve uygun görülmeyen personelin işten çıkarılması gerektiğinin belirtilmesinin 4857 sayılı İş Kanununa aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte, söz konusu aykırılığın tekliflerin verilmesi ve değerlendirilmesinde esasa etkili bir aykırılık olmadığı ve ihale konusu işin sözleşmesinin uygulanması aşamasında 4857 sayılı İş Kanununun yukarıda anılan hükmüne göre hareket edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde; “Güvenlik Görevlisi: 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10. maddesinde yazılı şartlara ek olarak;
a) Erkek personel için askerliğini yapmış olmak,
b) 35 yaşından büyük olmamak,
c) 5188 Sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliğine göre Özel Güvenlik Temel Eğitimini başarı ile tamamlamış ve sertifika almış olmak,
d) Sabıka kaydının bulunmaması ve sabıka kayıtlarının olmadığına dair belgenin idareye verilmesi gerekli olup, Yüklenici, yeni eleman alımını takiben en geç 24 saat içinde idareye sabıka kayıt belgesini vermek zorundadır.
e) Tam teşekküllü bir Hastaneden sağlık raporu (Psikiyatri dahil) gerekmektedir.
f) Özel Güvenlik Görevlileri, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 18. maddesinde yazılı sağlık şartlarını taşımalıdır.
g) Özel Güvenlik Görevlilerinde aranan şartlardan herhangi birisinin kaybedilmesi halinde çalışma izni iptal edilir.
h) Çalışan her elemanın gerek yüklenici ve gerekse idarede aşağıdaki belgeleri içeren birer özlük dosyası olacaktır.
1. Nüfus Cüzdanı Sureti,
2. Cumhuriyet Savcılığından alınmış sabıka kaydı,
3. İkametgah Belgesi,
4. Elemanın sigorta işlemlerinin tam olduğunu gösterir belge ve sigorta kartı (deneme süresinde de elemanlar sigorta ettirilecektir.),
5. Sağlık Raporu,
6. Diploma,
7. Eğitim Sertifikası, varsa referanslar.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda anılan teknik şartname maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak özel güvenlik personelinin özelliklerinin belirtildiği anlaşılmıştır.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b) (Değişik: 21/4/2005 - 5335/23 md.) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
c) 18 yaşını doldurmuş olmak.
d) (Değişik: 23/1/2008 - 5728/545 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, kamunun sağlığına karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
e) (Mülga: 23/1/2008 - 5728/578 md.)
f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak.
g)14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.” hükmü,
Aynı kanunun “Eğitim” başlıklı 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Özel güvenlik temel eğitimi teorik ve pratik eğitim ile silah eğitiminden oluşmak üzere yüzyirmi ders saatinden; yenileme eğitimi altmış ders saatinden az olmamak üzere düzenlenir. Halen bünyesinde güvenlik fakültesi veya meslek yüksek okulu bulunan ve bünyesinde güvenlik bölümleri (fakülte veya meslek yüksek okulu) açabilecek olan üniversitelerin bu bölümlerinden mezun olanlarda beş yıl süreyle silah eğitimi hariç özel güvenlik temel eğitimi şartı aranmaz.” hükmü,
Yer almaktadır.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun yukarıda anılan maddelerinde özel güvenlik görevlileri için aranılacak asgari şartların belirtildiği, ayrıca ihale konusu işin niteliğine göre özel güvenlik görevlileri için aranılacak söz konusu asgari şartların dışında başka şartların da istekliler arasındaki rekabetin sınırlanmaması kaydıyla idare tarafından düzenlenebileceği anlaşıldığından teknik şartnamenin yukarıda anılan ilgili maddesinde özel güvenlik personeli için 35 yaşından büyük olmama ve erkek özel güvenlik personeli için ise askerliğini yapmış olma şartlarının aranmasının istekliler arasındaki rekabeti sınırlayıcı nitelikte olmadığı, bu nedenle teknik şartnamenin yukarıda anılan ilgili maddesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, ihaleye ait yaklaşık maliyetin 559.389,19 YTL olduğu ve başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet süresi içerisinde itirazen şikayet bedeli olarak Kurumun şikayet gelirleri ve temerküz hesaplarına toplam 3.000,00 YTL yatırıldığı, itirazen şikayet süresi geçtikten sonra da başvuru sahibi tarafından 13.01.2009 tarihinde 3.000,00 YTL tutarın Kurumun şikayet gelirleri hesabına tekrar yatırıldığı tespit edildiğinden 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (j) bendinin 2 nci bendi uyarınca ihaleye ait itirazen şikayet başvuru bedelinin 2.000,00 YTL olduğu, bu nedenle başvuru sahibi tarafından yatırılan 4.000,00 YTL fazla bedelin başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
2) Başvuru sahibinin talep etmesi halinde, yatırılan başvuru bedelinin 4.000 YTL olan fazla kısmının iadesine,
Oyçokluğu ile karar verildi
KARŞI OY
1- İncelemeye konu ihalenin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 559.389,19 TL olarak belirlendiği;
İhalede 6 adet ihale dokümanının satın alındığı, 21.11.2008 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 3 adedinin de geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 570.625,66 TL olduğu ve yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu, ayrıca diğer geçerli iki teklifinde yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.
2- Teknik şartnamenin “Yüklenici Firma tarafından Çalıştırılacak Elemanlar Aşağıda Yazılı Bulunan Kurallara Uymak Zorundadır” başlıklı 4 üncü maddesinin (ö) bendinde; "Üniversite Yönetimi, firmanın çalıştıracağı (veya çalıştırdığı) kişi/kişileri istediği takdirde gerekçe göstermeden değiştirme hakkına sahip olacak” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.
İşe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup, teknik şartnamede yer alan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırılık oluşturmaktadır.
3- Teknik şartnamenin 6.1 nci “Çalıştırılacak erkek personelin 35 yaşından büyük olmayacaktır” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemenin;
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci madde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.” hükmü ile,
Anayasa’nın “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir” başlıklı “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan yukarıda belirtilen ve idare tarafından yapılan düzenleme Anayasa ve İş Kanununa aykırı olmakla birlikte, ülkemizdeki emeklilik yaşı kadınlarda 58 yaş, erkeklerde ise 65 yaş olduğu hususu da dikkate alındığında, idare tarafından dokümana konulan yaş sınırlamasının çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup ta çalışmak isteyen kişilerin çalışmalarını da engeller bir durum içermektedir.
Açıklanan nedenlerden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, çoğunluk kararına katılmıyoruz.
KARŞI OY
Teknik şartnamenin "Yüklenici Firma Tarafından Çalıştırılacak Elemanlar Aşağıda Yazılı Bulunan Kurallara Uymak Zorundadırlar" başlıklı 4 üncü maddesinin (ö) bendinde; "Üniversite Yönetimi, firmanın çalıştıracağı (veya çalıştırdığı) kişi/kişileri istediği takdirde gerekçe göstermeden değiştirme hakkına sahip olacak." düzenlemesi,
Aynı şartnamenin "Yüklenici Firma Tarafından Çalıştırılacak Elemanlar Aşağıda Yazılı Bulunan Kurallara Uymak Zorundadırlar" başlıklı 4 üncü maddesinin (s) bendinde; "Yüklenici, üniversite yönetiminin bilgisi haricinde personeli işten çıkarma, uzaklaştırma veya görevden alma yoluna gidemez. Fakat, yönetimin istediği personel derhal değiştirilebilinecek." düzenlemesi,
Aynı şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı 9 uncu maddesinin 3 üncü bendinde; 'Yüklenici, çalıştıracağı personelin listesini idareye bildirecek, idarenin onayından sonra göreve başlatılacaktır." düzenlemesi,
Yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği, ifade edilmiştir.
Teknik şartnamenin yukarıda anılan ilgili maddelerinde ihale konusu işte çalıştırılacak personellerin idare tarafından onaylanması ve uygun görülmeyen personelin işten çıkartılması gerektiğinin belirtilmesinin 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık oluşturduğu, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun; “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10 uncu maddesinde, özel güvenlik görevlileri için aranılacak asgari şartların belirtildiği, ayrıca ihale konusu işin niteliğine göre özel güvenlik görevlileri için aranılacak söz konusu asgari şartların dışında başka şartların da istekliler arasındaki rekabetin sınırlanmaması kaydıyla idare tarafından düzenlenebileceği anlaşılmakla birlikte, ihaleye ait teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde özel güvenlik personeli için 35 yaşından büyük olmama ve erkek özel güvenlik personeli için ise askerliğini yapmış olma şartlarının aranmasıyla idare tarafından ihale konusu işte çalıştırılacak özel güvenlik personeli için dar bir yaş aralığı belirlenmesinin istekliler arasındaki rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu, ayrıca, bunun sonucu olarak, söz konusu ihaleye sunulan bütün tekliflerin idarece belirlenen 559.389,19 YTL tutarındaki yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu ve ihalenin bu isteklilerden birisinin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede; idarece yapılan mezkur düzenlemenin de etkisiyle, ihaleye katılımın sınırlı olması ve verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu dikkate alındığında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır. zikredilen Kanunun 5. maddesinde yer alan “temel ilkeler”in ihlal edilmesi sebebiyle, tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında; “İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; yol, yemek ve giyecek gibi maliyetlerin brüt tutarları da eklenerek işçilik maliyeti bulunur. Ayrıca personele nakdi olarak ödenecek yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarı idari şartnamede gösterilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi b) Hizmet Alımı İhalelerinde:” başlıklı maddesinin 10 uncu ve 11 inci fıkralarında; “Özel güvenlik hizmet alımlarında ise ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, dedektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyecektir. Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulamasında giyim bedeli ise önemli bir bileşen olarak görülecek ve isteklilerce giyim bedelini tevsik eden belgeler sunulacaktır. Giyeceklerin daha önce alındığı ve bunun için bir gider öngörülmediği gibi açıklamalar kabul edilmeyecektir.
Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde mali sorumluluk sigortası gideri aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak kabul edilecek ve isteklilerce aşırı düşük teklif sorgulaması çerçevesinde sigorta acentelerinden alınarak sunulan proforma fatura veya sözleşmelerin ekine sigorta acentelerince Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatında yer alan teminat tutarları üzerinden teklif ettikleri sigorta prim tutarlarıyla özel güvenlik mali sorumluluk sigortası hizmetini geçekleştirebileceklerine ilişkin ilgili sigorta şirketinin genel müdürlüğünden veya bölge müdürlüğünden alınan teyit yazısının eklenmesi ve bu teyitlerin yetkili kişilerin imzasını taşıması gerekecektir.” açıklaması,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi C. Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı maddesinde; “İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.
İhale komisyonu;
a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,
b) Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,
c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,
Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir hakkına sahiptir.
Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir.” açıklaması,
Yer almaktadır.
İdarenin 11.02.2009 tarih ve 38 sayılı yazısında ihaleye ait yaklaşık maliyetin hesaplanmasında özel güvenlik mali sorumluluk sigortası ile ihale konusu işte çalıştırılacak personele verilecek giyime ait maliyetlerin öngörülmediği ve internetteki KİK işçilik modülü kullanılarak hesaplanan asgari işçilik maliyetine 5.538,38 YTL kar eklenerek ihaleye ait yaklaşık maliyetin bulunduğunun belirtildiği, ancak özel güvenlik mali sorumluluk sigortası ile ihale konusu işte çalıştırılacak personele verilecek giyime ait maliyetlerin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde önemli bir yere sahip olduğu, bu nedenle idare tarafından incelenen ihaleye ait yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı, ancak yaklaşık maliyet içinde belirlenen 5.538,38 YTL.lik kar içinden piyasa koşullarına göre özel güvenlik mali mesuliyet sigortası ile ihale konusu işte çalıştırılacak personele verilecek giyim eşyasına ait maliyetlerin karşılanmasının da mümkün olduğu ve ihaleye verilen tüm tekliflerin de idarece saptanan yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu,bu nedenle isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük sorgulamasının yapılmasına gerek bulunmadığı, aksine Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi C. Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” başlıklı maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda işlem yapılması gerektiği şeklindeki düşüncemle “Düzeltici İşlem Tesis Edilmesi” yönündeki oyumla “İtirazen Şikayetin Uygun Bulunmadığı” kararına katılmıyorum. (¤¤)