(4734 S. K. m. 11, 17, 54, 55, 56, 58, 59, 65)
Toplantı No: 2008/077
Gündem No: 37
Karar Tarihi: 03.12.2008
Karar No: 2008/UM.III-4961
Şikayetçi:
Plato Marin Denizcilik Endüstri Enerji ve Gemi İnşa Teknolojileri Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti., Merkez Mah. Atatürk Bul.105/2 Gölcük / KOCAELİ
İhaleyi yapan idare:
Gölcük Tersanesi Komutanlığı, Gölcük / KOCAELİ
Başvuru tarih ve sayısı:
31.10.2008 / 30464
Başvuruya konu ihale:
2008/104199 İhale Kayıt Numaralı “29 Kalem Elektrik Dağıtım Tabloları” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
28.11.2008 tarih ve III.M.45.67.G024/2008-34E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Gölcük Tersanesi Komutanlığı tarafından 04.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “29 Kalem Elektrik Dağıtım Tabloları” ihalesine ilişkin olarak Plato Marin Denizcilik Endüstri Enerji ve Gemi İnşa Teknolojileri Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.10.2008 tarih ve 30464 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1- İhaleye istekli olarak katılan ve ihale üzerinde bırakılan Çağın Gemi Ltd. Şti. firmasının idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi Osman ÜNLÜ adlı şahsın, aynı zamanda Havza Taah. Tic. Ltd. Şti. adlı başka bir firmanın temsile yetkili yönetim kurulu üyesi olduğu ve bu firmanın Gölcük Tersane Komutanlığı’na olan taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle 09.02.2008 itibariyle yasaklandığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin XVI-H maddesindeki yasaklama kapsamına “Tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi de alınmıştır” hükmü gereğince ihale üzerinde bırakılan Çağın Gemi Ltd. Şti. firmasının da yasaklanması ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2- İdareye başvurularının sonuçlandırılmadan ve idare kararı taraflarına bildirilmeden, idarenin Çağın Gemi Ltd. Şti. firması ile sözleşme imzalaması işleminin mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmının “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin "Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri" veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.”hükmüne,
Kamu İhale Genel Tebliğinin XV “H. Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu” başlıklı bölümünde;
“4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) "Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri",
ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
İnceleme konusu ihaleye ait ihale işlem dosyasında yer alan Çağın Gemi Malz. Taah. Tic. Ltd. Şti. ne ait 24.06.2002 tarih 5576 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ nin 413 üncü sayfasında;
“2- Bu devirde şirketin hisse miktarları aşağıdaki gibi olmuştur.
Atiye Aysel ÜNLÜ 104 paydan 2.600.000.000.-Lira
Osman ÜNLÜ 96 paydan 2.400.000.000.-Lira şeklindedir .” (%48 pay) kararı bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin dilekçesi ekinde sunulan ve yasaklı olduğu iddiası yine dilekçe ekindeki yasaklama kararı ile tevsik edilen Havza Taah. Tic. Ltd. Şti.ne ait 14.10.2003 tarih 5906 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 314 üncü sayfasında yer alan bilgiye göre, Osman ÜNLÜ’nün 7.500.000.000.-TL sermayeli şirketin 2.000.000.000.-TL tutarında (%26,7) payına sahip olduğu anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu ihaleye Çağın Gemi Malz. Taah. Tic. Ltd. Şti. adına verilen bütün ihale evraklarının, şirket temsilcisi olan Osman ÜNLÜ’ nün imzası ile verildiği hususu da tespit edilmiştir.
Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince yapılan değerlendirmede, Osman ÜNLÜ’ nün Çağın Gemi Malz. Taah. Tic. Ltd. Şti. nin sermayesinin yarısından az hissesine sahip olması sebebiyle ihalelere teklif verebileceği hususu açık olup, idarece yapılan yasaklılık teyidinden isteklinin yasaklı olmadığı görüldüğünden, idarece tesis edilen işlemlerin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmış, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İdarenin şikayet başvurusunu sonuçlandırmadan 10.10.2008 tarihinde sözleşme imzaladığı belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesinde; şikâyet sunulduktan sonra, başvuruyu esastan sonuçlandıran kararla birlikte ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadıkça idarenin sözleşme imzalayamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 23.09.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet başvurusunu sonuçlandırmadan 10.10.2008 tarihinde sözleşme imzaladığı, şikayet başvurusunu 14.10.2008 tarihinde sonuçlandırdığı, dolayısıyla imzalanan sözleşmenin anılan mevzuata aykırı olduğu, ancak başvuru sahibinin iddialarının uygun bulunmaması nedeniyle esasa etkili olmadığı tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle,
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)