(4734 S. K. m. 10, 17, 54, 65) (5237 S. K. m. 235)
Toplantı No: 2009/045
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 20.05.2009
Karar No: 2009-UH.II-1546
Şikayetçi: Tüm-Pa Tem.Hiz.Turz.Tic.Paz.Ltd.Şti., Cevizlidere Mah. 7 Sk. Demirler Palmiye İş Merkezi 4/4 Balgat - Çankaya / ANKARA
İhaleyi yapan idare: Ankara Numune Egıtım ve Arastırma Hastanesi Bashekımlıgı, Talatpaşa Bulvarı Samanpazarı / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 13.04.2009 / 8841
Başvuruya konu ihale: 2008/98824 İhale Kayıt Numaralı "24 Aylık Hastane Genel Temizlik Hizmetleri İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 06.05.2009 tarih ve II.H.08.80.0220/2009-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Aylık Hastane Genel Temizlik Hizmetleri İşi” ihalesine ilişkin olarak Tüm-Pa Tem. Hiz. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin 31.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.04.2009 tarih ve 8841 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
1) Başvurunun reddine,
2) İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği hususunun değerlendirilerek gereği yapılmak üzere Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) 01.12.2008 tarih ve 2008/UH.II-4852 sayılı Kurul Kararıyla ihalenin iptal edilmesi üzerine ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar vermesi üzerine 2009/MK-19 sayılı Kurul Kararıyla 2008/UH.II-4852 sayılı kararın iptal edildiği, 2009/MK-19 sayılı Kararın idareye tebliği üzerine idarece ihale işlemlerine devam edilerek sözleşmenin imzalandığı, ancak sözleşmenin, teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini kabul etmeyen ihale üzerinde bırakılan istekli yerine teklif geçerlilik süresini uzatan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibiyle imzalandığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararına yol açtığı,
2) 2008/UH.II-4852 sayılı Kurul Kararıyla ihalenin iptal edilmesi üzerine dava açan ve idare mahkemesince lehine yürütmenin durdurulması kararı verilen ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi arasında organik bağın bulunduğu, bu durum ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif geçerlilik süresini uzatmamasının ve sözleşmenin 82.000,00 TL daha yüksek teklif veren, en avantajlı ikinci teklif sahibi ile imzalanmasının ihalenin manipüle edildiğini ve bu yolla Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesi uyarınca ihaleye fesat karıştırıldığını gösterdiği,
3) İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağının, idarenin 19.06.2006 tarihinde yaptığı ihale dolayısıyla Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığınca kamu ihalelerine katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklanmasına rağmen idarenin ihalelerine halen katıldığı, ancak, idarenin ihalelerine katılmasının 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendindeki hükme aykırı olduğu,
4) İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin özel ortağının ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu bulunduğu,
5) 2008/UH.II-4852 sayılı Kurul Kararı üzerine hak kaybına uğradığı iddiasıyla Ankara 3. İdare Mahkemesine dava açan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, yürütmenin durdurulması kararı alınması üzerine taahhüdünden vazgeçtiği, dolayısıyla, söz konusu davada anılan isteklinin husumet ehliyetinin bulunmadığı, bu durumun İdare Mahkemesine bildirilmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
16.09.2008 tarihinde yapılan ihaleye 10 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Akdeniz Tem. İlaç. Hiz. Org. Tur. İnş. Bil. ve Dan. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, iş deneyim belgesi benzer iş tanımına uymadığı gerekçesiyle, Tüm-Pa Tem. Hiz. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise, iş deneyim belgesi benzer iş tanımına uymadığı ve iş hacmine ilişkin sunduğu belgenin aranılan şartları sağlamadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli olarak değerlendirilen tekliflerden MB Tem. Tur. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Ltd. Şti. - Nehir Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde ihalenin bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak, Bakış Tem. Taş. Eğit. Bil. Gıd. İlaç. Tur. Hiz. Taah. San. Ltd. Şti.’nin belirlendiği görülmüştür.
İhale dokümanını satın alan firmalardan, Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., En-Kay Turz. İnş. Tem. Hizm. Teks. Hay. Akary. İth. ve İhr. Tic. San. Ltd. Şti. ve Ulusal Temizlik Özel Sağ. Hizm. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanına yönelik, Tüm-Pa Tem. Hiz. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti. tarafından da tekliflerin değerlendirilmesine yönelik şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurular üzerine 01.12.2008 tarih ve 2008/UH.II-4852 sayılı Kurul Kararıyla; ihale işlemleri ile ihale kararı “idarenin yapmış olduğu benzer iş tanımının ihaleye katılımı daraltıcı ve mevzuat hükümlerine aykırı olduğu” gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Bunun üzerine, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, anılan Kurul Kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle dava açılmış, Ankara 3. İdare Mahkemesince dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş, bu karar üzerine 23.02.2009 tarih ve 2009/MK-19 sayılı Kurul Kararıyla 2008/UH.II-4852 sayılı karar iptal edilerek idareye bildirilmiştir.
İdare, 10.03.2009 tarihinde yapılan bildirim üzerine ihale işlemlerine devam ederek, bu tarih itibariyle teklif geçerlilik süreleri dolmuş olan ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinden teklif geçerlilik sürelerini uzatmalarını istemiş, ihale üzerinde bırakılan istekli teklif geçerlilik süresini uzatmazken ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi teklif geçerlilik süresini uzattığı için bu istekli ile 23.03.2009 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Yapılan inceleme sonucunda, MB Tem. Tur. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Ltd. Şti. – Nehir Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 24.12.2008 tarihinde, 2008/UH.II-4852 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı dava sonucunda, Ankara 3. İdare Mahkemesince 06.02.2009 tarihinde (dava açıldıktan 44 gün sonra) lehine karar alındığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, ihalenin iptaline yönelik Kurul Kararının iptali istemiyle dava açan taraf olarak sözleşme imzalama konusunda iradesinin açık olduğu, bu nedenle, teklif geçerlilik süresini uzatmayarak sözleşmeyi imzalamaktan kaçınmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Ancak, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler göz önünde bulundurulduğunda, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin özel ortağının ihale tarihi itibariyle vergi borcu olduğu, dolayısıyla anılan ortak girişimin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, bu itibarla, anılan istekliyle sözleşme imzalanamayacağından yukarıda belirtilen aykırılığın sonuca etkili olmadığı görülmüştür.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı MB Tem. Tur. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Ltd. Şti.’nin % 50’şer hisseye sahip ortaklarının Metin BAKIŞ ve Emin ŞAŞMAZ olduğu, Emin ŞAŞMAZ’ın şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi, Bakış Tem. Taş. Eğit. Bil. Gıd. İlaç. Tur. Hiz. Taah. San. Ltd. Şti.’nin %50’şer hisseye sahip ortaklarının İsmail BAKIŞ ve Habip AKSUNGUR olduğu, şirketi temsil ve ilzama yetkili ortağının İsmail BAKIŞ olduğu, Metin BAKIŞ ile İsmail BAKIŞ adlı kişilerin kardeş oldukları,
İdarenin, 2009/MK-19 sayılı Kararın bildirimi üzerine ihale işlemlerine devam ederek, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinden teklif geçerlilik sürelerini uzatmalarını istediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, firmaları tarafından alınan yeni işlerin yoğunluğu ve idareye sundukları teklifin ekonomik koşullara uygun olmadığı gerekçesiyle, teklif geçerlilik süresini uzatmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif geçerlilik süresini uzattığı, bu nedenle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşmenin imzalandığı,
Görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” hükmü bulunmaktadır.
Metin BAKIŞ ile İsmail BAKIŞ adlı kardeşlerden birinin MB Tem. Tur. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Ltd. Şti.’nin % 50 hisseye sahip ortağı, diğer kardeşin de Bakış Tem. Taş. Eğit. Bil. Gıd. İlaç. Tur. Hiz. Taah. San. Ltd. Şti.’nin % 50 hisseye sahip ve şirketi temsil ve ilzama yetkili ortağı olduğu, dolayısıyla, bu iki şirket arasında organik bir bağın bulunmadığı anlaşılmış, ayrıca,4734 sayılı Kanunun anılan maddesinde yasak fiil ve davranışların sayıldığı görülmüş, yukarıda belirtilen somut durumda ihale mevzuatı açısından herhangi bir aykırılık bulunmamıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “İhaleye Fesat Karıştırma” başlıklı 235 inci maddesinde; “(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Kurumumuzca inceleme ihale işlem dosyası ile ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler üzerinden yapılmakta, ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda da, başvuru sahibince iddia edildiği gibi ihalenin manipüle edildiğine ya da ihaleye fesat karıştırıldığına dair somut bir veriye ulaşılması mümkün bulunmamaktadır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendinde, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “IX-İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler” başlığı altındaki (H) bendinde; “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak; İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla meslek ve iş ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan ‘mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme’ fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;
a- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.
b- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesinin ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.
Başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin olarak, Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı, MB Tem. Tur. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Ltd. Şti. hakkında yasaklılık bilgisi sorulmuş, Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca gönderilen yazıda, anılan isteklinin Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin ihalesine ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca 1 yıl süreyle yasaklılık kararının verildiği (08.05.2007-08.05.2008), bu kararın yargı kararıyla 16.07.2007 tarihinde kaldırıldığı, yine Sağlık Bakanlığı tarafından 9 ay 5 gün süreyle (03.10.2007-08.07.2008) hakkında yasaklılık kararının verildiği, bu kararın da yargı kararıyla 05.05.2008 tarihinde kaldırıldığı görülmüştür.
Yukarıdaki hükümler uyarınca idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait bulunduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı hakkında son 5 sene içerisinde idare tarafından yapılan bir ihale kapsamında yasaklılık kararı verilmiş olmasının idarece iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olarak değerlendirilmeyip, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin değerlendirme dışı bırakılmamasında mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin bu iddiasıyla ilişkili olarak, 21.04.2009 tarih 550 sayılı yazı ile Ankara Vergi Dairesi Başkanlığından, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin özel ortağı Nehir Tem. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu olup olmadığı hususunda bilgi istenilmiştir.
Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Başkent Vergi Dairesi Müdürlüğünün 30.04.2009 tarihli cevap yazısında, Nehir Tem. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin 16.09.2008 tarihi itibariyle, vergi asılları ile gecikme zammı ve faizi toplamı 56.205,02 TL katma değer vergisi borcu bulunduğu, Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Çankaya Vergi Dairesi Müdürlüğünün 07.05.2009 tarih ve 19054 sayılı cevap yazısında, anılan isteklinin 15.09.2008 tarihinde 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesi uyarınca tecil taksitlendirme talebinde bulunduğu, söz konusu vergi borç tutarının 26.09.2008 tarihinde taksitlendirildiği ve tecil planının istekliye bildirildiği, aynı gün taksitlendirilen miktarın % 10’u ile tecil kapsamına girmeyen borcun istekli tarafından ödendiği, ancak sonuç itibariyle, 16.09.2008 tarihi itibariyle vergi asılları ve gecikme zammı toplamı 164.378,79 TL katma değer vergisi borcu bulunduğu belirtilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler” başlıklı IX/D maddesinde; “Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 1.000 YTL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.” açıklaması,
IX/F maddesinde ise; “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri gereğince, Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim veya vergi borcu olan isteklilerin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılamayacakları açık olup, isteklilerin ihaleye katılma aşamasında, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunmadığını taahhüt etmesinin zorunlu olduğu dikkate alındığında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili idarelerden temin edilerek ihaleyi yapan idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen durumu göstermemesi (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü bulunmaktadır.
İdarece hazırlanan idari şartnamenin 7.1.d maddesinde, isteklilerden idari şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin yazılı taahhütname sunmaları istenilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin özel ortağının ihale tarihi itibariyle vergi borcu bulunduğu, dolayısıyla, teklif dosyasında sunulan “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin yazılı taahhütname”nin gerçeğe aykırı hususlar içerdiği görüldüğünden, anılan Kanun hükmü ve anılan Tebliğin yukarıda belirtilen açıklamaları doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin ihale dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından dava açıldığında anılan isteklinin husumet (dava açma) ehliyetinin olduğu, anılan davanın Ankara 3. İdare Mahkemesinde görülmekte olduğu anlaşılmış, bu itibarla, idari yargı merciine intikal etmiş bir davaya ilişkin olarak iddia edilen herhangi bir hususta Kurumumuzca inceleme yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler sonucunda ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin özel ortağının ihale tarihi itibariyle vergi borcu olduğu, dolayısıyla anılan ortak girişimin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı, söz konusu teminatın gelir kaydedilmesi hususunun kamu geliri olarak değerlendirilmesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, tespit edilen bu hususun değerlendirilerek gereği yapılmak üzere Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği hususunun değerlendirilerek gereği yapılmak üzere Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy
EK GEREKÇE
Şikayet dilekçesi ve eklerinin birer örneğinin inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz. (¤¤)