(4734 S. K. m. 21, 54, 55, 65)
Toplantı No: 2009/011
Gündem No: 28
Karar Tarihi: 09.02.2009
Karar No: 2009/UH.I-639
Şikayetçi:
Gürün Taşımacılık Tem. Hiz. Oto. Pet. San. Tic. Ltd. Şti., Mansuroğlu Mah. 227 Sk. No:7 D:4 Bornova/İZMİR
İhaleyi yapan idare:
Turgutlu Belediye Başkanlığı, Turan Mah. Yedi Eylül Yolu No:23 Turgutlu/MANİSA
Başvuru tarih ve sayısı:
03.02.2009 / 3288
Başvuruya konu ihale:
2008/178658 İhale Kayıt Numaralı "Park, Bahçe, Yeşil Alanlar, Futbol Sahaları ile Mezarlıkların Bakım Onarım Sulanması ve Her Türlü Dikim Bakım Hizmeti" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
05.02.2009 tarih ve I.H.03.73.0105/2009-9 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Turgutlu Belediye Başkanlığı tarafından 31.12.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Park, Bahçe, Yeşil Alanlar, Futbol Sahaları İle Mezarlıkların Bakım Onarım Sulanması ve Her Türlü Dikim Bakım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Gürün Taşımacılık Tem. Hiz. Oto. Pet. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 03.02.2009 tarih ve 3288 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
Başvurunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) İdarece şikayet başvurularının 04.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Şikayet Yönetmeliğine göre değerlendirdiği, bunun mevzuata aykırı olduğu,
2) İdarece istenilen makine ekipmanın 2009 model olmasının öngörüldüğü, bunun mevzuata aykırı olduğu,
3) İdarece ihale ilanında kalite sistem yönetim belgesi istenildiği, ancak bunun TSE mi olacağı yoksa ISO mu olacağının belirlenmediği,
4) İhale ilanında ihale tarihi 31.12.2008 olarak belirtilmişken, idari şartnamede 2009 yılının yer aldığı, bu hususun çelişki olduğu,
5) İdari şartnamenin 26.3 maddesinin mevzuata aykırı olduğu,
İddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya karar bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 07.01.2009 tarihli dilekçeyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin on günlük sürede şikayet başvurusu üzerinde bir karar vermediği, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 03.02.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden başvurunun reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğuyla ile karar verildi.
KARŞI OY
Şikayete konu ihalede, başvuru sahibinin 07.01.2009 tarihli dilekçeyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin on günlük sürede şikayet başvurusu üzerinde bir karar vermediği, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümler gereği, idarenin on günlük karar verme süresinin bitimini takip eden on günlük süre içinde Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 03.02.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu hususun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin (c) bendine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
İhale dosyası içerisindeki belgelerden, şikayetçinin 07.01.2009 tarihli dilekçesine idarenin yasayla kendisine verilen 10 günlük süreyi aştıktan sonra 27.01.2009 tarihinde cevap vererek bu cevabını istekliye aynı tarihte tebliğ ettiği görülmektedir. İsteklinin de kendisine yapılan tebligatı izleyen 10 günlük başvuru süresi içerisinde Kurum’a itirazen şikayette bulunduğu anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda İdarenin 4734 sayılı yasa ile getirilen değişikliklerle ilgili yasal mükellefiyetini yerine getirmemesi yüzünden ve isteklinin kendi kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle Anayasal hakkı olan “Hak Arama Hürriyeti” nden mahrum kalmış olması hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmamaktadır.
Ayrıca, 4734 sayılı kanunun değişik 55 inci maddesine göre idareler şikayeti izleyen 10 uncu günde karar verme ve bu kararını en geç üç gün içinde istekliye bildirmekle mükelleftirler.Ancak Kanunun anılan maddesinde istekliye bildirimin nasıl yapılacağı hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Halen yürürlükte bulunan 4734 sayılı kanunun 65 inci maddesine göre şikayetle ilgili bildirimlerde 05.03.2009 tarihine kadar Tebligat Kanunu hükümlerine göre hareket edilmesi gerekmektedir. 7201 sayılı Tebligat kanunun 32 inici maddesinde ise, “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılacağı” hususu hüküm altına alınmıştır. İnceleme konu ihalede İdare 4734 sayılı yasa gereğince süre yönünden usulüne uygun bir tebligat yapmamıştır. Muhatabın bu tebligatı 27.01.2009 tarihinde öğrendiği de “Ön İnceleme tutanağından” anlaşılmaktadır.
Şikayet sahibinin; şikayeti ile ilgili olarak idarenin ilk on gün içinde bir karar verip vermediğini, kararıyla ilgili tebligatını üç günlük bir süre içerisinde usulüne uygun yapıp yapmadığını bilme imkanı bulunmadığından, istekliye yapılan tebligatın tarihinin esas alınması, bu durumda hak sahibinin Kurum’a yaptığı itirazen şikayetinin de yasal süre içerisinde gerçekleştirdiğinin kabulü gerekir. Ayrıca 4734 sayılı Kanunun değişik 65 inci maddesinin 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe girecek yeni düzenlemesinde, isteklilere yapılacak her türlü bildirimin iadeli taahhütlü mektupla yapılması durumunda tebligatın postaya verilmesini takip eden yedinci gün tebliğ edilmiş sayılır, hükmünün kıyasen bu olaya uygulanması durumunda da isteklinin yasal süresinin son gününde itirazen şikayette bulunmuş olduğu görülmektedir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden ret edilmemesi gerektiği şeklindeki görüşümle Kurul kararına katılmıyorum. (¤¤)